一试评述我国涉外合同法律适用的规定
最新民法典的涉外规定
最新民法典的涉外规定2021年3月15日，中国人民代表大会通过了“中华人民共和国民法典”，自2021年1月1日起正式生效。
这个里程碑式的法规被认为是中国当代法制建设进程中的重要里程碑。
作为涉及广泛的综合性民事法典，民法典的颁布对于各行各业都有着深远的影响，特别是对涉外事务方面的影响更是不可忽视。
一、民法典的涉外规定的意义作为新时代的民事法典，它的颁布不仅为本国境内的各项事务提供了明确的法律规范，同时该法律条文也将被应用于跨国和涉外领域。
民法典是中国涉外民事法律的一部分，涉及中国公民与外国自然人或者法人等之间的各种民事行为。
民法典的涉外规定为我国在涉外民事领域的法律建设和国际交往提供了有力支持与保障。
二、民法典涉外规定的主要内容1. 外国人民事权利能力民法典明确规定，外国自然人享有与我国公民同等的民事权利能力，可以通过将外国人的民事权利能力与我国公民的权利能力相等对待，实现外国人与我国公民在同等地位下享有人权的基本要求。
2. 涉外民事纠纷管辖规定民法典对于涉及外国人、外国法人、或者与外国人、外国法人之间的民事关系，以及有关涉及外国的民事纠纷的管辖规定做出了具体规定。
基于“最近合理连接”原则，民法典规定了民事纠纷的管辖，主要是依据合同签订地、履行地、侵权行为地、被告住所地、标的物所在地等因素。
3. 涉外民事法律适用规定民法典进一步明确了涉外民事法律适用的规则，并在适用外国法的规则制度归纳了几个可适用法的情形。
新的涉外法律适用规则在实践中极有助于我国在涉外民事领域的司法判决和仲裁结果的公信力和可执行性。
4. 涉外民事通知送达规定涉外民事通知送达规定是民法典中的一个非常重要的条款。
在对外沟通和协商时，不可避免地会用到信函、传真、邮件等通讯方式，民法典规定了办理这一类文书的方式和方法等，从而保障了对外通讯的有效性和准确性。
三、民法典的涉外规定对跨国企业的影响对于跨国企业而言，民法典的涉外规定对于企业的经营和合同签订等方面产生直接影响。
跨国合同的法律适用
跨国合同的法律适用跨国合同是指涉及不同国家之间的商业交易或合作的合同。
由于涉及到不同的法律体系和文化背景，跨国合同的法律适用成为了一个复杂而重要的问题。
本文将就跨国合同的法律适用问题进行详细探讨与分析。
在跨国合同中，法律适用的原则是根据国际法提供的准则进行的。
国际法主要包括国际公法和国际私法。
国际公法主要适用于国家间的关系，而国际私法则主要适用于私人间的交往与纠纷解决。
针对跨国合同的法律适用，国际私法一般采用以下解决方案：首先，根据选择法规则，各方当事人可以在合同中明确约定适用的法律。
这种情况下，合同各方约定的法律将成为该合同的法律适用国法。
然而，这种约定必须合法有效，即不能违反公共秩序和伦理道德。
其次，如果合同没有明确约定适用的法律，根据国际私法，法律适用将取决于各国之间的相关国际公约和国内法律。
各国根据国际公约和国内法律来解决具体问题，例如确定合同成立要件、效力、终止和争议解决等问题。
还有一种情况是合同各方没有明确约定适用的法律，也没有相关的国际公约和国内法律适用。
这时，法院或仲裁庭将参考国际惯例和国际公平原则来确定适用的法律。
总体而言，在跨国合同的法律适用中，各方当事人的自主选择是首要的原则。
当然，这也要在遵守相关法律纪律以及国际公共秩序的前提下进行。
事实上，自主选择的方式经常被各国应用，以维护各自的利益和保护各自国家的法律权益。
在实际操作中，跨国合同的当事人应该调查与确定约定的适用法律的准确性与适用性，并在签署合同时明确载明。
同时，当事人还需要对与合同履行地相关的各国法律和国际条约进行了解和考虑，避免因法律规定的差异或者不明确性而引发的纠纷和争议。
特别需要注意的是，针对跨国合同的法律适用，当事人还需要考虑到国际争议解决的机制与方式。
这包括仲裁和诉讼两种主要的解决方式。
在选择时，当事人需综合考虑各种因素，如成本、效率、专业性等。
举例来说，假设甲国公司与乙国公司签订一份涉及货物买卖的跨国合同。
浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践
浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。
从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。
本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。
关键词：涉外合同意思自治原则法律适用一、意思自治原则意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。
我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。
此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。
所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。
尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具体操作带来了诸多困难。
最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。
这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。
故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。
（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。
中华人民共和国涉外经济合同法
中华人民共和国涉外经济合同法（一九八五年三月二十一日第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过一九八五年三月二十一日中华人民共和国主席令第二十二号公布）第一章总则第一条为了保障涉外经济合同当事人的合法权益，促进我国对外经济关系的发展，特制定本法。
第二条本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。
但是，国际运输合同除外。
第三条订立合同，应当依据平等互利、协商一致的原则。
第四条订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。
第五条合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。
第六条中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。
但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
第二章合同的订立第七条当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。
通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。
中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。
第八条合同订明的附件是合同的组成部分。
第九条违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。
合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。
第十条采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。
第十一条当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。
第十二条合同一般应当具备以下条款：一、合同当事人的名称或者姓名、国籍、主营业所或者住所；二、合同签订的日期、地点；三、合同的类型和合同标准的种类、范围；四、合同标准的技术条件、质量、标准、规格、数量；五、履行的期限、地点和方式；六、价格条件、支付金额、支付方式和各种附带的费用；七、合同能否转让或者合同转让的条件；八、违反合同的赔偿和其他责任；九、合同发生争议时的解决方法；十、合同使用的文字及其效力。
中华人民共和国涉外法律适用法
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。
第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
我国涉外合同法律适用的新发展——《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题
第３ ７卷第 ３ 期
新疆大学学报（ 哲学 ・ 人文社会科学版） Ｊ ｕｎｌ ｆ ｎｉ ｇＵｎｖｒ ｔ（ ｈｌｓｐ ｙＨｕ ｎｔ ｓ Ｓ ｃ ｌ ｃ ｎ ｅ） ｏ ｒａ ｏ ｊ ｎ ｉｅｓｙＰ ｉ ｏ ｈ ， ｍａｉｅ ＆ ｏｉ ｉ ｃｓ Ｘｉ ａ ｉ ｏ ｉ ａＳ ｅ
治原则为主、 最密切联系原则为补充的方法。 同时该 条 第二 款 还规 定 ，在 中华 人 民共 和 国 “
境 内履行 的中外 合 资经 营企业 合 同 、 中外合 作 经营
年 ７月 ２ 发布并于 ８ ８日生效 的 《 ３日 月 最高人民 法 院关 于审 理 涉外 民事 或 商事 合 同 纠纷 案 件法 律 适 用若干 问题 的规定》 以下 简称 “７ 定 ”是 我 国 （ Ｏ规 ） 目前最新 的全面规定涉外民商事合同法律适用 的
１ １８ 年《 ． ９ ５ 涉外经济合同法》 相关规定 １８ 年《 ９５ 涉外经济合 同法》 是我国第一部规定
涉外 合 同法 律 适 用 的立 法 ，该 法 第 五 条第 一 款 规
定 ：合 同当事人可 以选择处理合 同争议所适用的 “ 法律。当事人没有选择的 ， 适用与合同有最密切联 系的国家的法律 。” 该款规定 明确 了我 国解决涉外 合同法律适用问题的基本制度， 即采取 以当事人 自
（ ） 法 规 定 一 立
《 民法通则》 一百 四十五条规定 ：涉外合同的 “ 当事人 可 以选择 处理 合 同争议 所适 用 的法律 ， 法律 另有 规定 的除外 。涉 外合 同 的当事 人没 有选 择 的 ， 适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 本条规 定与涉外经济合同法第五条规定虽用语略有不 同， 但精神内核是完全一致的。 除一百 四十五条外 ， 民法通则中与涉外合 同法 律 适用 有关 的条文 还 有 一百 四十 二 条 和一 百 五 十 条 。根据一 百 四十二 条 ， 国参 加缔 结 的关 于涉外 我 合 同关系的国际公约（ 国保 留的条款除外 ） 我 具有 优先 于我 国国内法 的效 力 。同时该 条再 次肯定 了 国
涉外合同法律适用.doc
涉外合同法律适用一、首先要看合同当事人选择的是不是中国的法律，没有选择就不能适用。
二、当事人选择法律时，必须以明示的方式做出，选择的范围只能是实体法。
而且，不能违反当事人所在国的基本原则和该国法律的强制规定。
如我国规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。
三、当事人没有选择时，可以适用与合同有最密切联系的国家的法律，这被称为最密切联系原则，如合同的缔结地法，合同履行地法，标的物所在地法、当事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。
法院在依此判断时享有一定的自由裁量权。
四、优先适用国际条约和在一定条件下适用国际惯例。
涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治（the Autonomy of the parties）这个理论是杜摩兰（Dumoulin）在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。
根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。
意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。
鉴于意思自治在世界范围的广泛接受，本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。
一、当事人意思自治原则的限制正如对当事人意思自治原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。
对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。
作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。
当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的；如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。
由于各个国家的具体情况不同，所以各国对当事人意思自治原则所进行的限制也常常不同。
限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以意思自治规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。
论我国涉外劳务合同的法律适用
系原则确定所适用 的法律。在通常情况下 ，劳务合 同适用劳务实施地 的 法律 ，若合 同明显与另一 国家或者地区有更 密切联 系的，适用 另一国家 或者地区的法律” （ 已废止） 。 随着 《 合 同法》 的颁布 ， 该 司法解释废止并失去效力，但有些地方 在司法实践中仍旧参 照已废止的司法解释进行审判 。已废 止的司法解释 认为劳务合同适用 劳务实施地的法律 ， 但 在涉外 劳务合 同中 ，劳务实施 地可能并不一致而无法确定适用的法律。如果一 味的适用 劳务 实施地法 律 ，往往会造成本该对劳动者进行保 护的条件 变成 不利于保 护的条件 ， 对劳动者的权益有损害。但如果仅仅规定对涉外劳动合 同适用合 同法调 整也是存在缺陷的 ，这导致 了在司法实践 中的混乱，而进一步引发 了对 该 问题 的争论 。 二 、我 国在涉外劳务合同法律适用上的理论分歧
一
我国涉外劳务合 同法律适用的现状及存在 问题 （ 一 ） 涉 外 劳务 合 同法 律 适 用 的 现 状
、
１ ．涉外劳务合 同概述 涉外劳务合同也 称为涉 外劳 动合 同，是 指具 有涉外 因素 的劳 动合 同。关于涉外 民事法律关 系的涉外 因素 ，主要分为两种。一种是主体涉 外 ，另一种则是客体具有涉外 因素 ，并且法律关系的产生 、变更或消灭 的事实均发生在外国。关 于涉外劳动合同的具体内容 ，大致也可 以分成 两类 ：一类是主体涉外的劳动合 同 ，即劳动者或用人单位是外 国人或外 国企业 ，且劳动者的住所 、用人单位 的营业所都在国外。 比如外 国人 到 中国来工作 、劳动者受雇 于外国企业工作等 ；第二类是法律事实涉外 的 劳动合 同，即劳动合同从缔结直到解除 的一切过程都发生在外 国，比如 境 内劳动者被境 内企业派往国外 工作 的劳动合 同等。 ２ ．涉外劳务合同法律适用 的现状 对涉外 劳动合 同的性质和法律 规定在学 界主要有两种 不同 的观 点 ： 第一种 观点认为 ，我 国关于涉外劳务合 同所产生 的纠纷只能适用我 国的
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
一、试评述我国涉外合同法律适用的规定
关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。
而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。
同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。
主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。
2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。
3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。
虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。
在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。
因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。
多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。
在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。
并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。
而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。
客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。
最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。
而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。
虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。
因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。
在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。
而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。
我国《涉外法律民事关系法律适用法》第四十一条规定,“当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其它与该合同有最密切联系的法律”。
根据此条的规定,首先,我们可以瞧出,我国就是贯彻当今国际社会中的普遍做法即承认当事人的意思自治原则的。
而在当事人意思自治原则的解释问题上,最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律应当以明示的方式进行。
因此我国就是否定法院探求当事人默示意思的方法的。
且我国就是不承认反致的。
对于当事人选择准据法的时间,我国法律规定,法院应准许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律。
其次,在当事人没有选择法律时,根据《涉外民事关系适用法》41条,我国适用的最密切联系原则中的特征履行理论的,且最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条规定,当事人未选择合同争议适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。
再次,在强行法的适用上,我国采取强行法直接适用且采取法律规避与公共秩序保留制度适用我国的强行法。
同时,在我国,有三种特殊合同就是否定当事人意思自治的,即消费者合同,劳动合同与公司法合同。
最后,我国法院应该就是允许当事人选择数个准据法的。
在我国涉外合同法律适用的规定与国际社会的比较中,我国吸收了许多国际社会中的先进经验如当事人自治原则,最密切联系原则,同时我国在特殊合同中充分表现了对弱者的保护。
二.试评述我国涉外侵权法律适用的规定
在涉外侵权法律的适用中,国际社会中普遍存在五种做法,即侵权行为地法主义,共同经常居所地主义,当事人意思自治原则,最密切联系原则,有利于侵权行为受害人的原则。
侵权行为地法主义的历史悠久,也就是被大多数国家特别就是大陆法系国家所广泛采用的。
但近年已不能完全适应当今侵权行为的发展,对其的发展犹以美国最为突出。
而当侵权行为要件涉及两个国家以上时,在确定侵权行为地上的做法各国也不尽相同。
主要有实施行为地说,损害发生地说,分类说,对原告有利的法律说,以及实施行为地原则。
现在大部分国家都保留了侵权行为地法主义,只就是同时又做了一些补充性的立法规定来缓与该原则的适用。
当事人意思自治原则就是允许当事人之间达成协议,排除侵权行为地法的适用,而使用双方当事人之间认为合适的法律。
我国《涉外民事法律关系法律适用法》第44条规定,侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
根据我国《法律适用法》的规定,我们可以瞧出,在我国涉外侵权中,法律适用主要分为三个层次:第一层次即以当事人意思自治为主,适用双方当事人之间认为合适的法律;当当事人有共同居所地时,适用共同经常居所地法律即第二层次;在当事人没有协议选择法律或没有共同经常居所地时,使用侵权行为地法律为第三
层次。
因此,可以瞧出,我国对侵权法律适用的确定也就是采用的混合原则,在以当事人意思自治为主要原则的基础上,保留侵权行为地法主义。
对比国际社会的侵权法律适用规定,我国侵权法律适用存在一大亮点,即《法律适用法》第四十四条规定,当事人有共同经常居所地的,并不适用侵权行为地法,而适用当事人共同经常居所地法律。
这种立法称为当事人共同属人法主义。
而这种做法有福当事人双方在同一国家又经常居所地,因此两当事人与其有更密切的关联。
但第四十四条中同时也存在一些弊端,其对侵权的界定较为模糊且侵权行为发生后,可能出现一方当事人滥用意思自治原则的现象由此损害第三人的利益,而此条对第三人利益保护不高。