关于比较广告的立法

关于比较广告的立法，我国的起步较晚。最早的法规是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条理》，其中第8条规定，“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：……（六）贬低同类产品的。”接着国家工商总局、卫生部于1992年6月联合发布了《药品广告管理办法》，规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式。在国家工商总局、国家医药管理局于1992年8月联合发布的《医药器械广告管理办法》中也规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的言论、画面、形象等内容。国家工商总局发布的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。1993年7月15日国家工商局颁布的《广告审查标准》（试行）中第四章对比较广告做了专章规定，内容包括比较广告的原则、形式、范围和内容等，具体如禁止采用直接比较方法，必须符合公平、正当竞争原则，禁止药品、农药、医疗器械、化妆品等广告的对比等，这是我国唯一较详细涉及比较广告的法律规定。1994年10月27日通过的《广告法》并没有直接使用比较广告这个概念，但其中有3个条款与比较广告有关：第12条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务；第14条规定，药物、医疗器械广告不得就功效、安全性进行比较；第47条规定贬低其他生产经营者商品或服务的，依法承担民事责任。由此看来，我国《广告法》并没有完全吸收《广告审查标准》（试行）关于比较广告的立法规定。 由上可知，我国对比较广告采取的是“原则允许，例外禁止”的立法方式——没有一概否定比较广告，但明确禁止直接比较广告和贬比竞争对手的批评性广告。 在我国法律体系中，除了《广告法》针对比较广告的直接规定外，我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等也对其进行了更为宏观的规制：如《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传；第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业商品信誉。 通过以上对相关法律规范的考察，不难看出，我国关于比较广告的立法缺陷是十分明显的，尤其是随着现实中比较广告的发展和边缘性比较广告的大量出现，相关法律出现了严重的滞后：（1）法律条款简单，法律层次不高，法律效力低下。作为规范广告业的基本法律，《广告法》仅有三条对比较广告做了规定；虽然《广告审查标准》（试行）对比较广告作了专章规定，但条文太简单，且至今仍处试行状态，作为部门规章，其法律效力更是相对有限。（2）规范不明确，可操作性差。如没有对比较广告作出明确、全面的界定；没有规定比较广告的合法性标准，致使司法实践中区分比较广告与不正当竞争行为困难；对比较广告常用的测试手法，没有进行规范；《广告法》对比较广告的责任承担没有作出具体规定，致使审判实践中《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等在适用上产生模糊，而法律规范的模糊又增加了法官的自由裁量权，衍生了随意操作。 五、完善我国比较广告法律规制的立法态度与制度设计 （一） 比较广告的立法体例 （二）在比较广告的立法原则上承认直接比较广告存在的合理性 （三） 对比较广告的概念做出明确的法律界定 （四）明确比较广告的合法性判断标准 （五） 对比较广告的全面监管予以明确规定 （六）健全比较广告的法律责任 (一) 《广告法》 我国《广告法》在第38条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。” 这一条文成为我国虚假广告受害人追究民事责任的基本条款，也成为明星出演者逃避广告民事责任的隐形条款。《广告法》明确了哪些主体在虚假广告中要承担民事责任，什么情况下承担以及承担什么样的民事责任，那么，在《广告法》中没有明确规定的主体，比如广告节目的出演人，包括明星、专家、名人，不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色，起了什么作用，都不需要承担民事法律责任。甚至多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任。 (二) 《食品安全法》 2009年6月1日实施的《食品安全法》则填补了这一空白，该法第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。 根据该法规定，社会团体或者其他组织、个人向消费推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，可能承担连带责任。具体到个案，明星代言行为是否承担连带责任，关键是看明星向消费者推荐食品的广告是否为虚假广告，如果是虚假广告，才承担连带责任，不是虚假广告就无需承担连带责任。因此，是否为虚假广告，成为了明星代言是否承担连带责任的前提条件。 (三) 《民法》 在《民法通则》中则规定了明星代言行为可能承担的法律责任。 《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然，明星代言行为在该法的调整范围之内。 《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。” 《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 根据《民法通则》的上述规定，明星代言人在违反合同、不履行义务应当承担责任；明星代言人由于过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的应当承担责任；明星代言人与他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。 根据民法理论，民事责任的构成要件包括：1、主观过错；2、侵害事实；3、因果关系。 二、明星代言承担何种法律责任 十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上，《中华人民共和国食品安全法》以158票赞成、3票反对、4票弃权获高票通过。该法第五十五条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了在食品领域虚假广告代言人的连带责任。但是，《食品安全法》毕竟是特殊法，适用的范围也更加有限，除此之外，我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。 ：首先，明星代言食品、药品等广告出现问题，毋庸置疑，应该承担相应的法律责任。2009年，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》。该法第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”根据该规定，社会团体或者其他组织、个人向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，可能承担连带责任。具体到个案，明星代言行为是否承担连带责任，关键是看明星向消费者推荐食品的广告是否为虚假广告，是虚假广告才承担连带责任，不是虚假广告就无需承担连带责任。 其次，在除食品、药品外的其他领域，《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然，明星代言行为在该法的调整范围之内。根据该法第106条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”之规定，以及该法第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，明星代言人在违反合同、不履行义务时，应当承担责任；由于过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的，应当承担责任；与他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。 最后，值得注意的是，已经实施的新《消费者权益保护法》不但对“霸王条款”、“三包制度”、“召回制度”等方面都有了更完善的规定，针对明星代言虚假广告及问题产品的法律责任方面也完善了相关规定。“新消法”第45条第三款明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”第55条明确规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”据此，如果消费者因购买、使用虚假广告的产品而造成损害，其不但可以追究生产者、销售者等经营者的责任，还可以依据“新消法”的以上规定要求该商品广告代言人承担相关责任。 明星们的社会责任 记者：明星作为公众人物，代言广告应注意哪些问题？明星应当肩负怎样的社会责任？我国立法机关以及行政部门针对明星代言广告行为应当如何加强规制？ 李宁律师：首先说明星代言广告的注意义务和社会责任。权利与义务应当是对等的。明星们既然享有广告代言并获取报酬的权利，就应该负有对其所代言的产品质量进行监督甚至承担责任的义务，其中包括法律义务和社会责任。明星的公众身份和影响力，决定了他们应该是引领文明风尚、倡导主流价值的“社会示范人”，以及投身公共事务、报效社会的“公益人”。代言公益广告，传播公益理念，表达人文关怀，则会增加社会的和谐度和进取力。相反，对于那些见利忘义、夸大其词，置消费者利益于不顾的明星代言，由于具有波及面广、传播速度快的特点，其对社会造成的权益侵害现象会比一般广告更加严重。因此，明星在代言广告时一定要有风险意识、道德关怀和责任担当，从而避免让自己的影响力成为伤害公众的利器。 其次，立法、行政多方加强明星代言广告行为的管理。在立法方面，我国的《广告法》、《食品安全法》等法律法规在追究明星代言虚假广告责任方面还是空白，因此，立法部门应本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法初衷，可以借鉴美国以及欧洲一些国家关于明星代言的法律制度：对广告代言进行统一立法，制定“广告代言管理条例”式的行政法规，从而明确广告代言人的法律责任；落实代言行为的民事、行政甚至刑事法律责任。例如，在欧洲,明星大多是为公益广告做代言，而对商业广告分外谨慎，如果其代言的商品出现问题，不仅要承担相关民事责任，甚至要承担刑事责任；建立健全和规范明星广告行为的各种监督管理制度，从而进一步完善相关法律制度，规范明星代言行为。 需要指出的是，有学者认为，新《消费者权益保护法》中的第45条和第55条是否可以理解为我国在广告代言人责任上引入了惩罚性赔偿制度，以及实践中如何落实和运用，还需要高院今后出台相关司法解释予以释明。