民国民商合一审查报告与我妻荣的反驳
再谈民商合一与民商分立之争
再谈民商合一与民商分立之争作者：贾楠来源：《新西部下半月》2018年第08期【摘要】该文在我国即将编纂民法典的时代任务下，客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史，综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点，分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处，以及当今中国立法所必须面对的现实问题，认为采取相对式的民商分立模式，是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。
【关键词】民商合一；民商分立；商事通则；民法典党的十八届四中全会提出“编纂民法典”后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的争论，选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议的焦点之一。
事实证明，在我国民法典的编纂中，民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的两种观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。
除此之外，还有制定一部相对式民商合一的民法典及在民法典之外设置一部商事通则，统辖商事单行法这两种比较温和的观点。
所谓民商合一，就是指仅制定一部民法典，将商法的内容部分或完全融入到民法典中，并将其统一适用于各种民商事活动的法典编纂体例；民商分立则是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通则），民法与商法各成体系，分别立法，各自用于调整民事关系与商事关系的法典编纂体例。
当今，中国民商法学界的合一与分立之争，并非仅仅是源于民法典编纂这一时代之举，而应被视为是自清末变法以来之争论的延续。
一、民商合一与民商分立：从清末到当代的百年之争1、清末变法：第一次论争民商合一与民商分立之争由来已久。
早在清末变法时代，修订法律馆在主持民律的制定之时，合一与分立的观点之纷争便已激烈。
1840年鸦片战争以后，积贫积弱的现实，亡国灭种的危机使得清朝统治者倍感压力，朝野当中许多有识之士纷纷主张学习西方的法律制度，变法图强，救国图存。
1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。
我国近代关于民商立法模式的三次论争
《我国近代关于民商立法模式的三次论争》读书报告本篇论文介绍了在我国近代历史上，清朝末期、民国初期和国民政府时期的法学学者关于民商立法模式的论争，即关于商事法律与民事法律的关系问题以及立法模式问题。
作者在介绍了三次论争的发展过程和各次论争中各方观点及理由后，肯定了这三次论争在我国民商法发展上的积极意义。
作者认为，“分和论”者关于民商法关系的争论有其历史价值和借鉴意义。
首先，在论争过程中展现了不同的理论学说，“这种理论交锋，一方面促进了对民商法理论进行深入的探究，促进了民商法学的发展，另一方面使理论密切结合立法实际，使理论与实践契合，互相促进”。
其次，“分合论”者在关于民商法的历史沿革、立法趋势的论争中，展示了他们对于世界历史潮流的不同认识和理解，“体现出探寻法律制度内在发展规律的精神”。
再次，“分合论”者在论争各方观点时，对西方的民商法立法技术和理论并不是生吞活剥，而是在研究了这些理论之后，结合中国当时的实际国情，提出符合本国国情的实际可行的立法技术和理论，“在民商立法模式上的本土化探索方面作出了有益的理论贡献”。
最后，“‘分合论’者通过探索民商立法模式，对民商立法的编纂体例及立法技术进行了研究，有助于寻找到符合民商法律自身属性及特点、能够妥善处理民商法律稳定性与变动性关系的新型民商立法模式”。
以上是作者对这三次论争的肯定性评价，下面将对文中关于三次论争的各方观点、论证材料及论证方式进行梳理。
虽然三次论争是发生在不同的历史时期，但每次论争的焦点均为民事法律和商事法律应该分立还是合一。
第一次是清末关于民商立法模式的论争。
支持“民商合一”者的理由如下，由于中国制定法典晚于各国，因此，不妨综合各国关于民商立法的主义学说，制定民商合一的法典。
这一观点的代表是朱福铣和梅谦次郎。
推崇“民商分立”者认为，民事和商事应该分别立法，因为商法对于民法，有独特性质，即世界倾向性，各国商法渐趋统一；另外，民法适用于所有人民，而商法只适用于商人；有关商事活动法律规定在商法中有相应规定，而民法未作出规定；即使在民法中有规定，但考虑到保护到商人信用和促进商业发展，也会在商法中另行规定。
写作素材：我妻荣与中国民法的研究情缘(最新)
写作素材：我妻荣与中国民法的研究情缘（最新）谈到日本民法，绕不开一个有趣的名字：我妻荣。
梁慧星教授称他为“日本民法学历史上的丰碑”。
他出身贫家，学习成绩出色，自幼被称为秀才。
一生追求学术，著书立说无数。
一次公开叫板总理大臣岸信介曾是我妻荣在高中和大学的同学。
岸信介在二战中，是东条英机的幕僚，在战后作为战犯被关押。
当时,考虑到战后重建的需要，一些知识分子以请愿的形式要求释放部分在押战犯。
请愿书起了作用，包括岸信介在内的一些战犯被释放，重新启用。
岸信介更是“仕途”顺利，于1957年出任首相。
1960年，岸信介政府开始同美国谈判签订日美安全条约时。
由于美军暴行不断，社会强烈反对。
对此，我妻荣在《朝日新闻》上发表了一封致岸信介的公开信。
信中言辞激烈：“恐怕你自认为现在所作的强化外交路线是为我国发展而选择的最正确的路线，而且对此确信无疑。
但是，你在战前同德国联手发动以中国和英美为敌的大东亚战争，当时你也曾经确信这是为我国发展而选择的最正确的路线。
”“而事实证明这场战争是完全错误的。
而你现在又正在重复过去的错误。
一想到这一点，我不禁毛骨悚然。
今天可留给你的唯一出路是，赶快退出政界，去过一种闲野垂钓的生活。
”在导师鸠山影响下成为学者其实，我妻荣的人生路原本也该走向仕途。
他在大学学习期间就通过了高等文官考试，即高级公务员考试。
但是，由于受到当时民法学泰斗级人物鸠山秀夫教授的青睐和劝荐，他于毕业前一年获得东京大学特别奖学金，最终留在东京大学法学部，一生从事以民法为中心的法律研究和教学工作。
尽管在学术上极有成就，我妻荣并不是人们想象中的呆板书斋学者。
他的生活爱好丰富多彩。
平时喜欢打棒球，导致左足踝骨伤患关节炎。
后来炎症蔓延到了膝盖，只能拄拐生活。
然而他仍然热爱运动，经常从事的运动是射箭和台球。
此外，还喜欢围棋、扑克和弹子游戏，也就是年轻人常说的“柏青哥”游戏。
一方面是著作等身，治学严谨的学者，另一方面，则是兴趣爱好广泛的有趣人格。
民商法立法模式之争
中华民国18年（昭和4年）的3、4月间，民法总则编已交立法院审议，故立法院长胡汉民氏等欲继而着手起草债权编。
对该编之起草亦欲仿总则编之例，先行确定其原则。
然此际所遭遇的先决问题便是是否应于民法典外另设商法典，抑或遵循民商法合一之主义。
斯事有关民法典编纂之全局，诚大问题也。
于此，胡氏会同特别委员林森氏等，历经种种商议检讨，终于同年3月，在第180次中央政治会议上提出议案，主张采用民商一典主义，举议云：“与商事公司、保险、票据及海商等相关之法规，因其所具性质特殊，实无法并入民法典中者除外，余者悉数于民法典中规定之，则可防止法典条规之繁复，以效国民党民权民生之理念。
”其时，为审查该议案之当否，会议另推戴传贤及王宠惠二氏为特别委员。
既而于同年6月第183次会议上议决采纳上述各委员草就之《民商法合一提案审查报告书》。
以下试将该报告书译出。
（一）沿革之原因以商法为特别法典，独立于民法典之外者，盖肇始于法国路易十四之时。
其时恰承阶级制度之嗣，各阶级无不具有其身分法，并结成特别之团体；商人亦形成商人之阶级，商法典自然应孕而生。
故商法典独立于民法典之外者，盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。
然于我国，远溯至汉初以来，有关商贾之特别律法弛废已久，士农工商共属一法规制，于买卖、借贷等事，未有别民商而置者。
而至清朝末叶，应分立民法典与商法典之议一时纷起；民国成立以来，此议亦行于一部。
然此乃无视历史沿革之议也。
本来即未形成特殊阶级之商人，兀自以差别对待，其理由究存何处？（二）社会进步之原因若依反对民商法典统一论者之观点言，商法之规定乃为进步，民法之规定则为保守，是故将二者合并于同一法典中，实非便宜。
但此种理由若于昔日，或堪言当，而至今日，社会万事，日新月异，如认法律确有需修正之处，理当即行改之，又何泥于民商合一与否哉？譬如英国，民商二典虽无分立，但公司法施行后亦屡屡改之。
反之若德国，系采民商二典主义，而其商法典之修正发展远逊英国。
民国时期民意调查组织者与调查对象论析
1927 年北伐成功后,国民党对民意进行“指导”,先 后 举 办 4 次 民 调。其 中,
1929 年“元 旦 民 意 测 验”系 国 民
党上海党务指导委员会宣传部举办,调查结果刊登在 国 民 党 机 关 报《民 国 日 报 副 刊 · 党 务》上,纯 属“官 办”③ ;
6
月,借“‘天津光复’一周年纪念”之机,国民党天津市党部制作“民意 测 验 表”,除 散 发 给 与 会 民 众 外,还 在 各 报 登
1942 年《大刚报》所作“抗战形势 及 国 内 外 政 治 走 向”民 调,
1945 年《沪
江新闻》所作“国共两党和战问题”民调,
1946 年《大国民》所作“建都最理想的地点”民意 测 验,
1947 年 《中 国 新 闻》所 作 “谁 当 大 总 统?”的 “草
选举”(
s
t
r
awvo
t
e),
1948 年《北平日报》“有关副总统选举”的民意测验,
根据“士民关系”的传统理论,基于管窥方法,民国时期民调反映的特定社会群体诉求,对于 认 知 近 代 中 国 的 整 体 民
意及其变化仍有极大的参考价值。
关键词:民国时期;民意调查;组织者;调查对象;“意见领袖”
DOI 10 13734jcnk
i1000
5315 2022 05 018
收稿日期:
2022
身份地位是否对民调发生影响? 主要由报刊、学校和社会团体主 持 的 民 调,其 调 查 范 围 究 竟 有 多 大? 源 于 特 定
调查范围的调查数据,能够视作“普遍民意”并用作历史研究的依 据 吗? 如 果 不 能,这 些 民 调 资 讯 的 价 值 究 竟 何
在? 对此,迄今未见可资参考的研究成果面世。而对这些问题的思 考,将 有 助 于 对 民 国 时 期 的 民 调 品 质 作 出 判
论民国时期行政规范的司法审查
论民国时期行政规范的司法审查
民国时期的行政规范，是指在当时的政府机构内制定并执行的规章制度，用以规范公务员的行为，保障政府的合法权力行使，维护社会公共利益。
由于当时政治混乱，法治建设不完善，行政规范的制定和执行存在诸多问题，司法审查在当时也是一个非常重要的议题。
一、民国时期行政规范的司法审查存在的问题
1. 制定程序不规范：在民国时期，由于政治局势不稳定，不同政府之间的行政规范制定程序差异很大，有些规范是在没有经过充分论证和公众参与的情况下制定的，缺乏合法性和合法性。
2. 行政规范与法律不一致：在民国时期，有些行政规范与当时的法律不一致，导致规范执行的合法性受到质疑，司法审查的难度增加。
3. 司法审查权限不清晰：由于当时司法体制的不完善，司法审查的权限和程序也不够清晰明确，导致行政规范的合法性难以得到有效的审查和监督。
二、司法审查的必要性与重要性
1. 保障公民权益：司法审查可以有效地保障公民的合法权益，防止行政机关滥用职权，保障行政规范的合法性和合理性。
2. 促进政府的合法权力行使：司法审查可以有效地促进政府的合法权力行使，保障政府公正、合法地履行职责，增强政府的行政效率和公信力。
3. 促进行政规范的完善：司法审查可以有效地促进行政规范的完善，引导政府机构遵循法治原则，推动行政规范的优化和完善。
民国时期行政规范的司法审查工作虽然面临诸多困难和挑战，但其实践对当下的司法审查工作也有一定的启示意义。
在当下，我们应该加强对行政规范的制定程序，并进一步完善司法审查制度，以提高司法审查的效力，促进政府的合法权力行使，保障公民的合法权益。
第五节 我国商法的立法模式
（二）民商分立的主要理由——我妻荣：《对民商分是缘于近代新兴商业之勃兴， 须与一般私法为特异之处置，此为事实所 需，不能以沿革之理由排斥之。 2、民、商法在其调整对象的社会状态和进展 程度上，确有不同，所以要求修正程度 也 必然不同。将商法归入民法典，商法之修 正自有迟延之虞。 3、商事有世界性。欲适应国际化之趋势，仍 有以商法为特别法之必要。 4、瑞士债务法并非成功之例；切当今立法趋 势并非趋向统一。
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第五节 我国商法的立法模式 一、三种不同形态的商事立法模式 商法的立法模式，又称商法的立法形式，是指 缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各 国立法所展现的关于商事立法及其与其他法律部门 关系的各种形式。
（一）民商分立 民商分立是指将民事、商事分别立法，于民 法典之外，再制定商法法典，使民法法典与商法 法典各自独立存在。 （二）民商合一 民商合一是指将民事、商事统一立法，不设
（三）英美法系商法模式 即没有统一的民法典，却有独立的、特别的 商法典，但其商法典的内容与民商分立制的大陆 法系国家的商法典不同。 二、“民商合一”与“民商分立”的内涵
历史：6.4《反对复辟帝制、维护共和的斗争》历史材料与解析(人教版选修2)
第4课反对复辟帝制、维护共和的斗争袁世凯专权与二次革命1．知情人忆述宋教仁事宋教仁字遁初，湖南人，为同盟会多年之干员①，在两湖声威极盛，湖北党人亦多拥戴之。
民国成立后，宋任第一次内阁农林部总长。
辞职后，假②万牲园暂住。
宋在表面上与国务总理赵秉钧交谊甚厚，而实际上对其极端反对。
宋与我交情较厚，相商同盟会与统一共和党③合为一党，遂于民国元年秋宣布两党合并，成立国民党。
两党在各省之支分部亦改为国民党之分支部，全国国民党员人数众多，驾各党而上，大为政府所嫉。
国会选举法公布后，宋先生与我商讨各省情形，认定湖北省有黎元洪主持，国民党选举不易争胜，宋非亲赴鄂办理，恐遭失败。
且可就近办理湖南选举事宜，同时商定以宋为参议院议长，以我为众议院议长。
如本党所得议员在两院超过半数，则为多数党，决定选孙中山先生为大总统。
如事不顺，则仍可让袁为大总统；但须袁承认由本党组织政党内阁。
此议极秘，不意为袁世凯及赵秉钧所侦知，谓宋为主谋者，恨之最厉。
迨及民国二年（1913年）春两院选举，各省告竣，揭晓后，国民党当选议员几占五分之三以上。
袁政府闻之大惧，于是在国会未开会以前，在沪有暗杀宋教仁之重案之发生，震动全国。
国人对袁，大为愤恨！──吴景濂《袁世凯杀害革命党人破坏国会》，《文史资存稿选编》晚清·北洋（上）【解读】这是民国初年曾为参议院议长的吴景濂后来的忆述。
忆述者当年曾与宋教仁一道共事，并且关系比较亲密，对有关内情自能了解。
从这段材料中可以看出：①宋教仁对政党政治、议会政治十分热中，力图靠将国民党扩建为第一大党，以该党党员在参、众两院中占据大多数，取得组阁权，推倒起码是限制袁世凯。
他不但如此筹议，而且身体力行，积极奔走活动。
②当时的政局颇为复杂，表面上的平和掩不住内里的尖锐争斗，袁世凯之流对宋教仁的暗下毒手绝非偶然，可见他们的阴险狠毒。
【注释】①干员：有才干的人员。
②假：借。
2．就“善后大借款”事国民党方面的通告即如大借款一事，国民党之主张有三：一、违法签约，决不承认；二、维持反对违法签约之表决案，以拥护立法高权；三、维持借款必限制政府用途，励行①监督财政之实。
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民国时期《‘民商划一’提案审查报告书》
与我妻荣的反驳
关于民商合一论的具体论点和主张，民国时期《‘民商划一’提案审查报告书》作了最精炼、最全面的归纳，兹引全文如下，足以领略民商合一论的全部观点和理论内核。
“考各国立法例，有于民法典之外，另订商法典者，有不然者，我国今将从事法典之编订，原提案民商法统一，详加研究，亦韪其意，兹将理由分述如下：
1.因历史关系，认为应定民商统一法典也。
商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。
维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典渐亦相因而成。
此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。
我国自汉初驰商贾之律后，四民同受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。
清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。
实则商人本无特殊之阶级，亦何可故为岐视耶。
2.因社会之进步，认为应订民商统一法典也。
反对民商法统一者之言曰，商法所订重在进步，民法所订多属固定，故民商不便合并，此在昔日之陈迹，容或有之。
不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。
例如英国民商合一，而公司法施行后，亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变，远不如英国。
于此可见不当以法典之进步与否，而断民民商合一与否也。
考之学说，盛倡民商合一之论者甚多，如意国之维域堤氏（Viyonte），法国之他赖氏（Thaller），德国之典尔伯氏（Dernbburg），其著者也。
3.因世界交通，认为应订民商统一法典也。
反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。
民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。
且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。
4.因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。
意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一最力，英美商业，今实称雄于世界，而两国均无特别商法法典，瑞士亦无之，俄国一八九三年民法第一草案，一八九六年民法第二次草案，一九0六年民法第三草案，一九0七年民法第四草案，均包商法在内，似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与其相反。
5.因人民平等，认为应订民商统一之法典也。
人民在法律本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。
6.因编订标准，认为应订民商统一法典也。
昔时各国商法以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于一八九七年所订之商法亦然。
法国自大革后，以为不应为一部分之人，专订商法，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入
于商法典，然何种行为，系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定也。
7.因编订体例，认为应订民商统一法典也。
各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则，会社，商行为，手形，海商五编，德国商法无手形，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例分歧，可知商法规定之事项，原无一定范围，即划分为独立之法典，亦只自取烦扰，再法典应订有总则，亦取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯串全体。
8.因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典。
在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法，则除有特别情形，叨唠银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。
且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关连之处甚多，而非一般人所能意料者。
要之各国民商法典，近时之趋势，凡民商划一之国，鲜有主张由合而分者，其他民商划分之国，其学者主张由分而合者则甚多，其所以至今尚未实行者，盖因旧制历年已久，而理论实力，一时之间尚未能推翻之耳。
而趋势则已大定也。
且在商法无特别法典之国，如英美等，不过无欧洲大陆之所谓商法法典，而实则关于商人之各种法规，灿然具备。
是民商之合一与否，与商业之发达，并无关系，兹当百年革新之时，发扬总理全民之旨，应订民商合一法典，殆无疑义也。
”
日本著名民法学家我妻荣先生是民商分立的积极支持者。
针对上述报告书，我妻荣曾做过精彩的评论。
这些评论也代表了民商分立论者对合一论观点的一致看法，兹亦节译援引如下：“法国自1673年商事条例以来，对传统的民商二法典的分立，已有激烈的争论。
在世界未，主张统一论的学者不少，颇占优势。
1881年瑞士债务法的订立，可以说是统一论胜利的表征。
最近如1923年俄国民法，也采取统一主义。
所以前述审查报告书所称民商二法统一主义，为世界立法及学说最新趋势虽过于夸张，但回顾最近之情势，也未必不妥。
只是到了今天，不能说统一主义还是有说服力的，不过尚能克服旧学说而已。
例如意大利学者维域提，是统一论的健将，自19 25年以来，已改为主张分立论。
该审查报告书认为统一主义是无可争议的新趋势的说法，不能不说是违反最新事实的。
新学说的趋势，主要是倾向于探求商法之特殊性，因此承认在商法的范围内，有不同于一般私法的原理，民商二法典的分立主义才得以确立其理论基础。
审查报告书中罗列民商二法统一主义的理由很多，兹顺序做如下简要评价。
第一、基于沿革方面的理由。
各国商法的划分，与其说是沿革的产物，不如说是商法特殊性沿革的结果，过去的中国，虽有旧习，但在近代商业勃兴之际，对于新兴的商业，必须相对于一般私法做特殊的处理，事实上的需要，绝对不能以沿革方面的理由来排斥。
换言之，原来的商法之所以不与一般私法相区别的原因，是因为商业的范围狭小简单，无特殊处理的必要，如果对近代商业也这样做，那是不能允许的。
第二、主张商法的进步性质与立法修改难易没有关系。
但是，民商法在其对象的社会状况和发展程度上大不相同，要求修正的程度也不相同。
如果民法典中有商法规定，则商法的修订自然有迟延之虞，这在事实上是难以否认的。
毕竟第二点理由并不充分，示免掩盖事实。
尤其是引证
英国事例，实为不妥，因为英国只把公司法另立特别法，所以易于修改，这正是维持商法特别法主义的典型事例。
第三、和上述相同，各国民法各有特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化的趋势。
这种倾向，不得不以条约等为参考。
所以，为适应国际的发展，仍有把商法作为特别法的必要。
例如维域提也曾坚持这一观点。
第四、关于立法之趋势已如前述。
只是象统一论者所援引的瑞士债务法，实际上不是成功的事例，不如说是失败的事例。
而且当今立法的趋势，决不是趋向统一。
第五、基于平等的理由，实际上只是表面的观察。
如果另订商法，绝地无害于法律上的平等。
此项关系，只出于适应商事需要而为的妥当性处理，并非给商人以特殊的地位。
……
第六、因民商两法难于区别之理由。
但事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在。
只有对此界限努力进行确定。
第七、主张编制有系统之商法典有困难。
商法既然不如民法那样系统，当然不能佼仿民法。
但也不能因此就说商法不能成为有系统的法典。
第八、坚持商法民法的特别法，如果将其分立，则在适用上会发生困难。
但是，既然已经为适应商事的需要而制订为特别法，则其规定于同一法典与否毫无关系。
为了避免此项困难而压抑商事的需要，或硬将商事原理纳入民法之中，无论如何，都在实质上并不妥当。
”。