我国民商合一体制下的商法地位谈
论商法在我国法律体系中的独立地位
论商法在我国法律体系中的独立地位张民安中山大学法学院教授，博士生导师目录一、导论二、我国学者关于商法地位的论争三、商法与民法的关系四、商法与经济法的关系五、我国商事法典的制定一、导论商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。
[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。
有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droit dˊexception)，它依赖于民法。
在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。
有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。
再论商法的地位
再论商法的地位在部门法里，商法在我国的起步算是比较晚的，其所遭受的非议自然也比较多。
有赞誉甚高的，如周林彬教授的商法的四兴理论，说商法可以“兴商、兴市、兴德、兴国”，也有嗤之以鼻的，如史际春先生认为“商法在中国是个误区”.然而，讨论一个法律部门存在与否，应该怎样存在，存在的价值如何，所体现的依然是法学中一个非常老套的问题，该部门法的地位如何？本文所要探讨的商法的地位，也难免落入俗套，故用“再论”一词。
一、商法在中国的兴起商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。
随着经济的进一步发展，国际政治、经济一体化的形成，国际贸易商事往来的增多，对国际商事法律的要求自然也有所增强，特别是由于各国法律对国际贸易规定的不同，在国际商事交往中容易发生冲突，为此国际法上需要有统一的商事法律来进行规范。
二战后，国际贸易的发展导致了国际商事法律领域的历史性变革。
这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律制度的创立，更表现为商人法（law merchant）的复兴与迅速发展。
但是暂且不论什么是商人法，商人法最终又是如何演变为国际贸易中通行的商法，商法在国际贸易中的地位可见一斑。
我国在经历漫长的封建社会时期，其占统治地位的主导思想一直是“万般皆下品，唯有读书高”。
而对商人的评价却是“商人重利轻离别”。
商事法律自然也不会有什么生存和发展的土壤。
新中国建立以后，本着逐步消灭私有制，实行从上至下的公有制的思想，商事法律也没有取得什么发展。
十一届三中全会，我国制定了改革开放的方针政策，经济逐步繁荣，国际经济交往逐渐增多，受国际经济法律制度的影响，我国对商事法律的研究和关注不断加强。
因此，笔者个人认为，商法在中国的兴起有一个从外至内的过程，在这个过程中，外力起了相当大的作用。
二、商法的调整对象看一个法律部门是否存在的重要标准之一，就是看其是否有特定的调整对象。
浅谈我国商法的地位界定
32006.12浅谈我国商法的地位界定□郑红（华中师范大学政法学院湖北武汉430079）摘要商法作为市场经济的灵魂法律，从形式和内容上界定它的地位，考察何种立法模式于我国国情有利，同时关注商法的独立性，对我国作出科学的法律制度选择具有至关重要的意义。
关键词商法商主体独立性中图分类号：D923.99文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-030-02一、我国商法的发展背景在清末变律之时，商法就作为一个独立的法律部门被引进中国，并制定出未及实施的《大清商律草案》。
但在上个世纪20年代关于民商合一与民商分立之争中，立法者采纳了民商合一的主张，使得形式意义上的商法不复存在于中国。
因此，在长达半个多世纪的时间里，商法这个历史悠久的概念，在中国却少有人知。
80年代中期，经济法学界有人提出“要制定我国的商法”，但由于当时的经济体制背景，商事理论与立法都了无进展。
①随着改革开放的深入，商品经济与市场经济的理念逐渐成为主流意识。
1993年11月，在党的十四届三中全会上通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中即明确指出，要加快经济立法，进一步完善民商法。
以此为指导，立法机关在此后短短的几年中，颁布了一系列的商事单行法，使商事法律体系得以建立起来。
由此，商法已经成为一个广为人知，并为立法、司法以及法学界普遍接受的概念。
随着我国形式意义上商事立法的有益探索的开始，关于商法的地位问题，例如商法与民法关系如何界定，商法能否作为独立的部门法存在，商法的独立性如何体现等等相关讨论逐步提上日程。
二、商法地位之形式探讨对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。
由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案最终被民国议会通过。
其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方商人，一方非商人，发生适用困难。
我国商法的法律地位与立法模式选择
我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。
二、我国学界关于商法法律地位的争论（一）主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。
首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。
商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。
这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。
今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人” 阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。
今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。
①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。
为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。
仓U 设并不断丰富自己的制度体系。
其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。
旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。
因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。
浅析民商法应用和重要意义
浅析民商法应用和重要意义一、民商法概念民商法是民法和商法的统称,我国在民商法方面采用民商合一体制,也就是民法包含商法,民法是商法的母法,指导商法,商法是民法的子法。
民法和商法共同作用于商品经济发展,二者具有密切的联系,民法吸收商法中的一切原则,民法也是随着商品经济发展而不断发展的,民法保护的是个人利益,商法包含的也是个人利益,因此都是私法。
民商法在运用过程中主要遵循的原则包括：首先是平等原则,也就是民商活动中的当事人具有法律地位上的平等,并不能以经济实力差别、行政差别等影响他们的法律地位平等。
其次是意志自治原则,也就是参加民商活动的当事人在法律范围内享受完全自由,不受任何机关、个人或者组织的干涉。
最后是诚实信用原则,也就是参与民商活动的当事人在市场交易中应该遵守自己的诺言,在追求自身利益时并不能损害他人利益。
二、社会主义市场经济条件下民商法的价值取向民商法能够保障市场在社会主义宏观调控下发挥自身的资源配置作用,实现社会主义市场经济的价值目标,从而保证市场机制顺利进行,调整主体之间的平等财产关系,规范市场主体的地位。
详细来说,社会主义市场经济条件下民商法的价值取向主要包括：(一)保护平等和公平在社会主义市场经济活动中,通常有众多的个体参与经营,并且他们大多属于社会中下层人物,因此需要法律来保护他们的平等和公平权利。
民商法在这一过程中就应该体现自身的价值取向,也就是强调公平和平等的意义,让每个人的心理都能够感受到公平和平等。
同时,为了照顾社会下层人士,在市场经济活动中应该以个体救济来健全平等和公平,从而使保护个体平等和公平更为有意义,建立完善的救济制度。
(二)强调兼顾与和谐民商法在效率和公平之间更为注重后者,因此我们应该看到民商法强调兼顾、和谐和协调方面的作用。
事物发挥作用就需要对其他价值加以兼顾,从而实现和谐。
随着时代的发展,人们对价值的追求也开展变化,价值的影响效果也变得更为多样,因此要实现和谐并发挥更为重要的作用,就必须适应社会的发展,做到兼顾和和谐。
民商分立与民商合一的法律思考
北京商学院学报1999年第6期(总第90期) 民商分立与民商合一的法律思考张广荣随着我国经济体制的市场化,法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。
由于历史的原因,在法律和德国形成了民商分立(即在民法典之外另立商法典)的立法体例。
同样是由于历史的原因,在瑞士则形成了民商合一的立法体系。
至本世纪30年代,我国制定民法典时,这一问题便成了一个重大的立法理论课题。
经过反复争论,最后走出了民商立法的第三条道路,即将商法的一般性问题分别规定在民法典的各编之中,另颁布公司、票据、破产、保险、海商等单行法规作为民法的特别法。
改革开放以来,经济的发展迫切需要民商法的相应完善,经过十多年的努力,我们吸取了国民党时期和各国经验,初步形成了以《民法通则》为纲领,与已有的民事立法商事法规为补充、相互联系、相互配合的具有中国特色的民商体系。
一、民商分立的历史形成民商分立与民商合一的争论只是存在于大陆法系国家,因为英美法系国家没有民法(civil code)之词,民事行为和商事行为都由普通法和衡平法加以调整。
所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。
商法是在中世纪形成专门的概念和体系,具有了与罗马法、教会法相独立的地位。
当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,此外商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。
因此商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的,可见商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平等发展。
随着资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大和中央集权的加强,诸国将在各国商人之间适用的,具有国际性的各种商事习惯,商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。
早在路易十四时期法国就并行适用《商事条例》、《海事条例》和罗马的《优士丁尼法典》、民事习惯。
民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和商法典的先后颁布施行。
浅析商法与民法的关系
浅析商法与民法的关系摘要：商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。
关键词：商事规范民商分立民商合一商事通则关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。
从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制订商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。
一、商事规范与“商事通则”(一) 商事规范，是指调整商事关系的法律规范的总和。
根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换”。
随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成“无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。
凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商” [1]。
现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
(二) 关于商事立法的各种主张：1. 主张制定商法典，比如徐学鹿教授。
该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。
此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
2. 主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。
其理由主要包括:其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。
3. 主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择”。
民商合一与民商分立模式的探讨
民商合一与民商分立模式的探讨摘要:纵观世界各国民商事立法，存在两种立法模式:民商合一与民商分立。
本文通过对民商合一与民商分立两种立法模式的探讨，分析我国应采用何种立法模式关键词:民商合一,民商分立,商法典一、民商合一与民商分立所谓民商合一体例，是指“将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。
”主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。
梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到:“他认为从前经营商业是商人的特权，现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。
”同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。
所谓民商分立体例，是指“将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。
”主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。
同时，私法二元结构(即民商分立)的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。
“私法一元化”即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。
从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。
而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。
推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资木主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领上面积较小，市场经济不太发达。
可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。
此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱“名合实分”、“貌合神离”的嫌疑。