民间借贷法律规制研究,法理学范文.doc

民间借贷法律规制研究,法理学-张晓东摘要：2012年吴英案的审结一度引起了媒体的广泛关注，也折射出中国金融业发展过程中存在的巨大问题。

2012年3月28日国务院常务会议决定设立温州金融综合改革试验区，以此为契机拉开了中国金融业体制改革序幕。

本文正是在此大背景下，去探究中国民间借贷的出路。

关键词：民间借贷；金融监管；法律规制一、民间借贷的概念民间借贷，又称非正规金融、地下金融，关于其内涵目前学术界尚未形成统一的观点，主流的学说概括起来有：1991年发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第2条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。

”这似乎从表现形式的角度界定了民间借贷的含义，但仍未从正面回应什么是民间借贷。

国内多数学者从倾向于从法律特征和金融监管的角度来界定民间借贷的内涵，例如中南财经政法大学的刘晓东（2005）认为，民间借贷是指没有纳入我国金融管理机构常规管理系统而游离在正式金融体制之外的金融形式和活动。

戴建志认为民间借贷是公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。

姜旭朝对民间融资的定义是民间融资泛指为民间经济融通资金也不带有公有制色彩的融资活动。

二、民间借贷法律制度层面的缺陷当前民间借贷的乱象与我国现行法律制度不完善有密切关联，正是缺乏完善有效的法律制度，导致民间借贷活动难以得到规范，问题层出不穷概括起来，主要有以下几个方面：1.法律规范分散，没有完整的法律体系从目前规制民间借贷的法律法规来看，主要有《民法通则》、《合同法》、《刑法》、国务院发布的《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》，中国人民银行发布的《贷款通则》，最高人民法院的司法解释如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》等，可以看出法律体系庞杂，条文分散，没有一部法律法规全面规制民间借贷活动，大多都从一个方面规范民间借贷活动，且位阶较高的规范较少，作为基本法律的《民法通则》、《合同法》、《刑法》其直接规范民间借贷活动的条文寥寥无几，而且笼统模糊，无法适应当前经济社会发展需求，剩下的行政法规、规章也没有全面地规定哪些借贷活动是非法借贷、特殊借贷主体的准入门槛、借贷双方的权利义务、借贷利率、借贷资金来源等一系列与民间借贷紧密相关的问题。

最高人民法院2011年发布的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也只是从刑法适用角度来界定非法集资，其他的司法解释也没有反映与民间借贷紧密相关的问题。

2.监管过严，监管主体不明根据有关规定，对我国金融业实施监管的为中国人民银行和银监会，但落实到民间借贷方面，监管主体却成了形式上的规定。

对于民间借贷行为，应当怎样监管、各自监管哪些方面、何时介入等都不明确，没有具体的规范加以规定，这无疑加剧了民间借贷市场秩序的混乱。

使得国家对民间借贷的监管不到位，具体部门权责不明确，部门之间相互推诿，埋下风险隐患，放纵了高利贷、非法集资等扰乱金融秩序的行为。

一直以来我国实行严格的金融管制，国有金融占据了金融业资产的90%以上，但仍然压制民间借贷的发展。

对各种类型的民间借贷其合法地位未得到明确，一旦发生地区金融动荡或者金融危机，监管部门一味对其进行打击，甚至采取严打态度予以取缔，扩大刑法关于非法集资犯罪的适用范围，导致民间借贷只能在夹缝中求生存。

这种高强度的金融管制与打破金融垄断构建多元化的金融市场体系背道而驰，亟需改革。

3.借贷双方权利义务不明确民间借贷双方的权利义务缺乏强制性规范明确规定，再加上手续简便，更容易产生纠纷。

虽然部分法律法规中提到了民间借贷双方的一些权利义务，但在具体实践中甚至出现了矛盾的现象，最典型的就是民间借贷利息的计算问题。

《合同法》第211条规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

而《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定八、借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。

借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。

这两个规定显然是矛盾的，虽然合同法为上位法，意见只是司法解释，但受体制的约束，人民法院在审判案件的时候，往往会适用后者，这就造成了法制的不统一。

三、我国民间借贷的法律规制建议1.正式确立民间借贷的合法地位有关民间借贷合法化的问题，已经讨论了许久，正式确立民间借贷的合法地位是社会发展的必然。

民间借贷按其性质和目的分为普通民事借贷和以营利为目的的商事借贷，对于普通的民事借贷，其合法地位早已为法律所承认，民法通则、合同法、相关司法解释等都确立了正规金融机构借贷和普通民事借贷的合法性，对这两种借贷都有详细的法律规范，亦不是本文讨论的重点。

有区别地承认以营利为目的的商事借贷的合法地位，是促使民间借贷阳光化、规范化的前提。

2.制定专门性法律法规在承认民间借贷合法性的前提下，着手制定专门性法律法规。

从立法设计的角度来看，应当采取重点规制的路径，明确界定非法集资的类型、表现方式，为准确适用刑法中非法集资犯罪规定提供法律依据。

3.科学确定民间借贷利率民间借贷的利率问题本应包含在专门性法律规范中，但鉴于其在民间借贷中的重要地位，笔者将其列出来单独讨论。

2013年2月6日，温州市金融办公室起草的《浙江省温州民间融资管理条例（草案）》通过专家论证和鉴定，其中规定借款期限在一个月以上的民间借贷，合理年利率应不超过48%，超过48%则不受保护。

但借款期限在一个月以下的，则可超过48% 。

设置这样的利率水平，原因主要有三个：一是香港的《放债人条例》设定年利率上限为48%；二是历次人民银行来温州的调研显示，可承受年利率为三成五至四成左右；三是温州民间融资综合利率指数最高为32%，如“上浮50%就是48%”。

这是一个有益的探索，对于民间借贷的利率水平，不可一刀切，各地经济发展水平不同，对高利率的承受能力也不同，单纯以“四倍红线”为标准打击面太广，因此应将民间借贷利率的立法权下放至省、自治区、直辖市甚至较大的市，各地可以根据经济发展水平、当地民间借贷的行业水平等因素科学合理确定民间借贷的利率水平。

4.规范民间借贷合同形式形式的规范是整顿民间借贷市场秩序的基础，保障借贷主体的正当权益，应当对民间借贷合同形式作出规定。

在制定专门性规范时，应规定民间借贷采用书面形式，确定合同的必备要素如借款主体、借款金额、利率、期限、还款方式、违约责任、争议处理等，当事人约定不明的直接适用相关的法律规定。

当事人未采取书面形式的，如有证据证明有短信、录音、数据电文、电子邮件等形式应认定为具有同等的效力。

民间借贷的直接监管部门可以制定民间借贷合同的规范文本，在其官方网站上或者通过其他形式发布，为民间借贷双方当事人在草拟合同时提供参考或者可以直接使用。

同时可以考虑，针对不同类型的经营性商事借贷采取借贷合同登记备案制度，对合同内容进行审查，未备案的一经查处给与行政处罚。

5.建立借贷主体准入和退出机制金融机构的市场准入是指自然人或者企业依照法律规定的条件和程序设立民间金融机构，取得法律上的主体资格，并以自己的名义从事金融活动的行为。

通过限定一定的门槛，淘汰那些不符合监管要求的经营主体，保证借贷主体的质量，维护金融安全，便于国家宏观调控。

建立市场准入，主要从两个方面来着手，一是限定从事经营性商事借贷业务企业的注册资金最低标准，二是对申请人资格进行查。

对于采用公司化形式经营借贷业务的财务公司、贷款公司，此前中国人民银行、银监会联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》已经规定了注册资本最低限额，而采取其他形式经营借贷业务的主体没有涉及，应根据经营主体的组织形式分别确定注册资金。

对于地下钱庄，应当导引到其建立区域性的村镇银行，按照商业银行的标准合理确定注册资本的最低标准。

对于私募基金，参照证券公司的标准确定。

鼓励经营从事借贷业务的个人成立企业、公司，并给与一定的财政、税收优惠，提高其成立规范组织的积极性。

申请人资格审查主要是指对申请人和主要股东、高管、董事的信用记录、违法犯罪记录、教育经历、从业经历等方面的审查，从根源上保证从业人员的素质，减少金融违法和犯罪行为的发生。

6.建立完善的征信体系民间借贷虽然多基于亲缘、人缘、地缘关系而发生，但是由于中小企业本身固有的缺陷，出借人还是难以了解借款人的信息，在金融危机背景下许多中小企业主“跑路”事件，除了高利率，外部经营环境恶化等因素外，发生这样的金融风险，还与缺乏规范的征信体系有关。

《征信管理条例》已于2013年3月15日正式实施，这为建立民间借贷领域的征信体系提供了重要法律保障和依据，因此，应当按照《征信管理条例》的规定，引导民间借贷主体积极参与金融信用信息基础数据库的建设，鼓励成立经营个人、企业征信业务的征信机构，让民间借贷当事人在作出决策时有据可查，有充分的信息参考，解决借贷双方信息不对称的问题。

在征信体系中，可考虑建立个人、企业信用评级制度，制定行业信用标准，像投资股票、债券一样都有规范的信用等级，进一步降低民间借贷的金融风险和社会风险。

7.普及公证、担保、抵押制度，探索建立借贷损失保险制度应当说我国目前关于公证、担保、抵押等方面的法律法规已经比较完善了，为防范民间借贷的高风险，使这些法律法规充分发挥效用，有必要出台民间借贷的公证实施办法、担保和抵押登记办法，提供制度保障，增强借贷双方的风险防范意识。

在民间借贷高利率盛行背景下，难免会发生一些经济风险，像企业经营状况恶化、资金链断裂等情形，为化解这种风险，可考虑建立借贷损失保险制度。

在完善的征信体系下，鼓励保险公司创新产品类型，推出民间借贷损失保险产品。

借贷双方都可以投保借贷损失保险，借款人未能及时足额还款或者由于不可抗力、经营决策失误、外部经济环境恶化等原因而未能还款，可以由保险公司按照约定赔付保险金，以弥补贷款人的损失，同时保险公司保留对借款人追偿的权利。

借款人投保借贷损失险的，如发生投资失败，也由保险公司赔付部分保险金，避免企业因一时的投资失误而遭受毁灭性打击。

民间借贷损失保险是一个顺应市场经济规律的新兴产物，具体的产品设计还需相关专家、保险公司研讨、论证。