行政赔偿诉讼是行政诉讼吗_从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构

·争鸣园地·政治与法律２００９年第１０期作者简介：陈国栋，大连理工大学人文学院法律系讲师。

行政赔偿诉讼是行政诉讼吗———从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构陈国栋（大连理工大学人文学院法律系，辽宁大连116023）摘要：我国通说将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，但这并不符合域外关于行政赔偿诉讼的一般定位，也不契合行政赔偿诉讼的本质。

其实，行政赔偿诉讼在法治机理、司法推理进程与审判内容、证据规则等方面与司法审查体制中的行政诉讼显然不同，在本质上更接近于民事侵权赔偿诉讼。

因此我们应当改变传统观念，依照行政赔偿诉讼的民事诉讼本质来重构行政赔偿诉讼制度，建立区别于行政诉讼的行政赔偿诉讼类型。

关键词：行政赔偿诉讼；行政诉讼；法治机理；司法推理进程；证据规则中图分类号：D F74文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）10-0111-10一、问题与思路行政赔偿诉讼是行政诉讼，在我国，这一命题似乎无人置疑，已成通说。

有学者认为，因为“争议的内容是行政性质的人身权和财产权，争议的理由是具体行政行为，争议的主体是行政法律关系的主体”，因此，“可以认为行政赔偿的诉讼性质属于行政诉讼的性质”。

１有学者认为，基于行政赔偿与民事赔偿性质的截然不同，“用民事诉讼程序解决行政赔偿案件，不能不说是程序与实体的矛盾”，因此，１９８９年《行政诉讼法》颁布之前“以民事诉讼程序解决行政赔偿案件是在我们行政诉讼立法条件不成熟时的一种不得已的过渡措施”，之后“改变原先的混合型诉讼体制”，适用行政诉讼程序来审理行政赔偿诉讼案件是“一大进步”。

２而１９９７年最高司法机关针对行政赔偿诉讼而制定的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》则进一步强化了行政赔偿诉讼的行政诉讼本质。

３然而，从域外考察所得资料来看，这个命题又颇值怀疑。

不分公私法、一律以普通法来追究侵权赔偿责任、以民事诉讼程序来处理因行政职务侵权而生的赔偿请求的英美法系国家自毋庸多言，德国、奥地利、瑞士、日本及我国台湾等大陆法系国家或地区也不用行政诉讼程序而由非行政审判机关如普通法院依照民事诉讼程序来处理行政赔偿请求。

韩国虽然是由国家赔偿审议会审理国家赔偿请求，但其所采取的程序形式也颇多沿袭民事诉讼程序。

４即使是我们认为其赔偿诉讼采取行政诉讼程序的法国，其行政赔偿诉讼也不是采取传统的行政诉讼即越权之诉的形式，而是采完全管辖之诉的形式，且在这种诉讼中，“行政法官的权力近似普通法院法官的权力，诉讼程序也和普通法院的程序相似”。

５就此而言，针对行政职权行为而生的诉讼被分为两大阵营，一为狭义的行政诉讼，即传统意义上的针对行政行为的撤销之诉（越权之诉）及其现代衍生变种如确认之诉、课予义务之诉———或者说，这些才是传统意义上的行政１１１诉讼；一为行政赔偿诉讼，针对行政职务侵权行为。

当然，根据法国与我国的制度，我们也可以将行政赔偿诉讼视为广义行政诉讼中的一种，但这种根据管辖机构所作的区分，仅具形式意—就像法国人根据行为的主体将一切行政机关所为的行为视为行政行为一样，并不具备义——实质意义。

当然，对于国外行政赔偿诉讼立法与实践上的民事诉讼化，我们可以以历史渊源来解释。

即，域外的行政赔偿诉讼起源于民事赔偿诉讼。

在当时，公务员要对自己的职务侵权行为负赔偿责任，国家则基于主权豁免原则不负责任，公务员责任被视为普通民事责任，故依照民事侵权赔偿诉讼程序来追究，由此也为后来这些国家的行政赔偿诉讼的民事诉讼化奠定了路径依赖的根基。

但是，这种历史渊源不能完全解释这样一个现实，即在承认国家责任说的当代，为行政诉讼建立了专门的程序法甚至专门审判机构如行政法院的大陆法系国家在制定专门的国家赔偿法时，仍然规定适用民事诉讼法而不是行政诉讼法；而在１９世纪末期就通过布朗戈案建立国家赔偿制度、将行政侵权赔偿责任视为国家责任并由行政法院来管辖的法国，是比照民事诉讼程序来建立区别于越权之诉的完全管辖之诉的。

由此可见，域外国家纷纷采取民事诉讼的思路来审理行政赔偿诉讼绝对有其背后的深层法理。

由上可见，仅仅因为侵权行为是行政职权行为，仅仅因为行政赔偿责任具有不同于民事赔偿责任的某些特点，就笼统地将行政赔偿诉讼定位为行政诉讼，或仅仅定位为行政诉讼，认为行政赔偿诉讼不能采取民事诉讼的形式而应采取行政诉讼的形式，并不符合当今行政赔偿诉讼领域的立法主流，而认为采取民事诉讼程序是一种落后的做法的观点更是一种不求甚解的误解。

这种观点不仅抹杀了法国行政诉讼中越权之诉与完全管辖之诉之间的巨大区别，也忽略了域外行政赔偿诉讼程序制度背后的法学原理，更无助于我们认真研究、汲取域外法律制度的精华。

因此，我们有必要反思将行政赔偿诉讼简单定位为行政诉讼的观点，有必要深入剖析行政赔偿诉讼与行政诉讼的内在区别，有必要发掘国外行政赔偿诉讼程序背后的深层法理，对行政赔偿诉讼重新进行合理定位，将它从那种传统的视其为行政诉讼的观念中解放出来，并根据其内在本质重构我国的行政赔偿诉讼制度。

二、两种诉讼制度的法治机理不同（一）作为法治制度的行政诉讼制度古典意义上的行政诉讼是作为司法审查制度（ｊｕｄｉｃｉａｌｒｅｖｉｅｗ）而产生并运作的。

６在这个意义上的行政诉讼，本质上是一个法制监督手段，是一个实现行政机关组织理性化的法治制度，属于由立法机关主导的行政行为合法性机制的一个组成环节。

７其根本运作逻辑就是在人民主权、立法至上的宪政格局中，司法机关根据立法指令来监督行政机关有无依法行政，是否实现了行政主体应尽的依法行政的义务，是否遵守了立法机关设定的行政法制秩序，诉讼的中心是行政主体之行政公权。

也就是说，行政诉讼制度是作为宪政体制的一个有机环节而运作的。

正如英国学者在阐述议会主权原则与法治原则之关系时所言：“其思想是，议会为社会提供普遍的行为框架，行政机关在此规则内实施管理，独立的司法机关负责解决由这些规则引发的争端，尤其是保证行政机关在法律范围内活动。

”８法国人即因此而发展出法国行政法的第一原则：合法性原则。

９因此，行政诉讼作为司法审查制度也就蕴含着如下几个要素。

第一，行政诉讼的监督对象是行政主体。

司法机关只能监督行政机关而不是公务员个人，因为是行政机关在根据立法授权而行使行政职权，而公务员则因缺乏职权资格而缺乏相应的作为被监督主体的资格。

第二，行政诉讼的审查对象是行政行为。

行政主体以行政行为作为行使职权的主要手段，１１２通过行政行为来表达意志，而行政诉讼的宗旨是监督行政机关有无依法行政，所以行政诉讼只能对行政行为的各方面，即管辖权、程序、认定事实的依据与法律适用等进行审查，因此，它对事不对人，只为客观行政法律秩序的维护，不对公务人员违法乱纪行为的过错进行追究，不去探究行政行为过程中的行政机关及公务员的主观意识或心理状态。

第三，行政诉讼奉行合法性原则，以公法规范为主要法律渊源。

因为受制于人民主权原则，司法机关自身无权为行政机关立法，因此司法机关借以监督行政机关的，只能是行政机关借以从立法机关那里获得行政管理权的那些规范，否则司法机关行使监督权就有越权嫌疑，而行政诉讼中的违法行为也只能是违背这些授权法规范的行为。

１０进言之，行政诉讼中法官所适用的法律渊源就是行政机关实施行政管理时所应适用的那些为立法机关制定或行政机关依宪法授权制定的法律规范，这些规范既是行政机关实施管理的合法性（Ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ）源泉，也是司法机关行使监督的合法性源泉。

第四，行政诉讼必须遵循司法审查有限原则。

正像行政机关受制于人民主权原则因而必须奉行依法行政原则、其行为越权则无效一样，司法机关也因受制于立法行政司法三权之间的分工（分权）格局而奉行司法审查有限原则，１１即必须遵循其与行政机关之间的职权区分，不能过度监督行政机关。

它不仅在受案范围、审查范围和强度方面受限制，而且在受理起诉的期—行政诉讼的起诉期限一般要比民事诉讼起诉期限短得多。

同时，它也并不限方面受限制——深究基于国家行政管理权而产生的行政法律关系，不会代替行政机关去查明行政机关应查明的客观社会事实，否则法院就有进入行政权领域代替行政机关从事行政管理的越权嫌疑。

第五，行政诉讼的原告资格非常广泛。

行政诉讼是客观合法性监督之诉，所以在原则上一切法律主体都可以提起行政诉讼，原告在行政诉讼中的作用就是给国家提供行政机关越权行政的线索。

１２这在撤销诉讼实行强职权主义的法国表现的尤为充分，该国撤销诉讼（越权之诉）近似刑事诉讼程序，行政法院通过庭审之前的预审阶段包办一切，以致当事人不用请律师。

而德国行政诉讼制度建立过程中的以客观合法性监督为主要目的的北德意志方案和以保护个人权利为目的的南德意志方案之争也可表明这种倾向。

虽然最终南德意志方案获胜，但目前在欧洲法的影响下，“一种以客观法律从监督为导向的行政法院的某些因素，又开始重新渗入德国行政诉讼法中”。

１３（二）作为法治制度的行政赔偿诉讼制度以是否监督行政机关为标准来看，行政赔偿诉讼不是客观合法性审查之诉，而是一个权利补救之诉，是一个赔偿请求人通过司法机关向行政机关及其公务员提出赔偿请求的制度。

“此处，控诉超出正如英国学者在评价法国完全管辖之诉这一行政赔偿诉讼类型时所指出的：了违法性，涉及事实的和法律的问题。

法院的功能不是监督性质的，而是去决定一个人的权利或资格。

”１４“德但这并不意味着行政赔偿诉讼没有法治功能。

德国早期的公法学者格奈斯特就指出：国行政法在形成时代就已经确立了，法院依据公务人员对有过错的越权和权力滥用的一般责任感作为行政的守卫者。

”１５而在英美法系国家，赔偿诉讼是主要的行政法治手段之一：在过—“个人责任原则居于戴西所阐述的法治理想的核心”，因去，基于戴西（雪）法治观的影响——此“赔偿之诉曾是产生于司法审查申请创立之前时代的戴西法治理论的核心”，而直到现在，“侵权法为一位监察专员”。

１６也就是说，行政赔偿诉讼可视为一个监督公务员他们仍然认为，的法治制度。

其包含着如下要素。

第一，行政赔偿诉讼的规范对象是公务员个人。

正如奉行公务过错制度的法国人所言的：“这一过错存在于行政工作人员的行为中。

一个公法人不能造成一件过错；错误行为总是由工作人员实施的。

”１７这是因为，国家虽然可以以其财产承担金钱责任，但国家作为抽象的主体却１１３不可能“具体”地犯错，侵权行为终归只能是由具有意志能力的具体的公务员做出的，所以只有以公务员为监督对象，对其进行规范才可能促其践行法治，实现其职务行为的理性化、法理化。

进言之，只有公务员才是侵权公务行为的侵权主体。

所以我们看到在奥地利、瑞士、日本、德国、韩国、英国、美国以及我国台湾地区等有着成文的或试图就职务赔偿进行立法的国家与地区，无一例外地在成文国家赔偿法的第一条规定职务赔偿责任因公务员而起，而没有将国家作为侵权行为之主体。