WTO体制下国际投资法的趋势与发展

2005年1月January ,2005当　代　法　学C ontemporary Law Review 第19卷第1期(总第109期)V ol.19,N o.1(Ser.N o.109)・WTO 法制专论・作者简介:孙南申(1950-),男,江苏南通人,复旦大学法学院国际法教授、博士生导师。

WT O 体制下国际投资法的趋势与发展孙南申(复旦大学法学院,上海200433)摘　要:国际投资的法律调整在一定程度上表现为对投资者经营权的保护和对外国投资行使管理权这两大内容的对峙。

有关国际投资的法律调整,在国际法层面上尚未形成一套完整的法律制度体系,而主要集中反映在双边投资协定中。

1995年世界贸易组织的正式建立和WT O 协定的全面生效,促进了世界范围内外国投资活动的急剧增长,从而需要制定一套完整的国际规则对此加以规范。

在这一背景下,联合国贸发会议、世界贸易组织、国际货币基金组织和经合组织等国际机构,先后为国际投资规则的发展作出积极努力,制定了一批规范性文件,为国际投资法的发展奠定了基础。

近年来,有关国际投资的国际与国内立法实践,正反映了WT O 体制下国际投资法的趋势与发展。

关键词:国际投资法;投资措施;投资待遇;多边投资协定中图分类号:DF964文献标识码:A第二次世界大战结束以后,国际投资开始在国际经济活动中占有重要地位。

上世纪70年代以来,随着科技进步与跨国公司的扩展,国际直接投资规模宏大,持续增长。

其中80%的投资集中在美国、欧盟、日本等工业发达国家之间,其余20%则投向发展中国家,但主要集中在中国、香港、马来西亚、新加坡、泰国、巴西、阿根廷、哥伦比亚、墨西哥和埃及等新兴工业化国家和地区。

外国直接投资无疑对东道国的经济发展和市场体系的建立起了重大推动作用。

与此相适应,调整国际投资活动的法律制度,亦开始在国际与国内两个层面逐渐产生。

上世纪50年代和60年代,在亚洲、非洲、拉丁美洲许多新兴独立的国家,出现了东道国政府对关键部门的外国投资实行国有化或征收措施的情况。

这一背景导致了1965年的关于解决东道国政府与外国私人之间投资争端的华盛顿公约的签订,并根据此设立了解决国际投资争端中心。

这一至今仍在运行的华盛顿公约体制,反映了早期国际投资法的主流内容。

1995年,世界贸易组织的正式建立和WT O 协定的全面生效,促进了世界范围内外国投资活动的急剧增长,从而需要制定一套完整的国际规则对此加以规范。

在这一背景下,联合国贸发会议、世界贸易组织、国际货币基金组织和经合组织等国际机构,先后为国际投资规则的发展作出积极努力,制定了一批规范性文件,为国际投资法的发展奠定了基础。

近年来,有关国际投资的国际与国内立法实践,正反映了WT O 体制下国际投资法的趋势与发展。

一、国际投资范围之扩展国际直接投资实质上就是设立国外分支机构必需的费用支出,包括现金实物及有形、无形的费用,这些费用支出所需资金的来源一般通过作为投资者的母公司股本、跨国公司内部贷款以及利润再投资的方式提供。

除了股权投资之外,外国直接投资者还可以通过其他方式对另一家商业实体的管理施加有效的影响,这就是非股权形式的外国直接投资,主要包括分包合同、管理合同、交期安排、特许经营、许可证与产品分享。

20世纪90年代以来,国际直接投资流动中的跨国并购(兼并与收购)迅猛增长,成为跨国公司对外直接投资的主要方式,并以能源、经销、电信、医药和金融服务行业最为突出。

1995年,跨国并购总额达到2290亿美元(含证券投资),如不含证券投资也达1350亿美元。

[1] (P34)发达国家外国直接投资流入中的绝大部分为跨国并购,1990年后跨国并购也开始进入发展中国家。

跨国并购在发达国家成为外国直接投资的主要形式,甚至实际上替代新建投资,主要原因是欧美国家拥有较先进的工业部门和相应发达的资本市场。

近年来,跨国并购在中国已逐渐成为外商投资的一种新型方式,尤其是中国加入WT O后取消了外资并购的限制。

2002年,中国将国有企业500强中的部分企业向跨国公司开放后,更使跨国企业纷纷以并购方式来实施对华投资政策。

根据中国证监会和外经贸部2001年11月联合颁布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,符合证监会规定的外资企业可以申请上市或者采取受让上市公司非流通股等方式进入中国内地资本市场。

其后,中国人民银行、财政部又相继发布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组和处置的暂行规定》、《外资参股证券公司设立规则》,标志外资并购在中国开始进入运作阶段。

外资已被准入中国资本市场。

此前,国家经贸委在1999年8月颁布了《外商收购国有企业的暂行规定》,就已允许外商参与并购国有企业。

2003年,外经贸部颁布《外商投资者并购境内企业暂行规定》,表明外资并购正式成为外国投资的法定形式。

二、国际投资规则之特征与发展国际投资涉及的国内政策法规,如外资准入限制、审查制度等,与国际贸易规则不同。

外商投资一开始就介入这些政策领域,其中国内企业与外资企业的差别是问题的核心,实质上乃国民待遇问题,而最惠国待遇并不是国际直接投资中的主要问题。

各国通过自由化政策实现外国直接投资政策目标,如减少限制投资措施、提高待遇标准,提供投资保护。

1995年,在64个国家的112项立法变化中,有106项属于投资自由化或促进外国直接投资的立法。

[1](P1,P30)在中国,一些原先限制外资进入的行业(如航运、零售、外贸、银行、保险、会计、审计、法律服务、金属开采与冶炼、资源勘探、开采与加工)已逐步放开,尤其在外资进入方式上。

近年来,外国投资者还被获准收购国有企业。

此外,东道国对于外资的法律调整涉及多方面法律制度,如外资法、公司法、金融法、税法、技术进口法规、劳工法、合同法、竞争法等。

从国际投资法的发展进程看,在国际层面上取得重大成果的主要是双边投资协定以及区域性投资协定,而在跨地区的多边协定方面,相对而言进展不大。

到目前为止,有关国际投资的多边协定主要有以下三类:第一类是处理投资中专项问题的公约,即解决投资争端的《华盛顿公约》与《多边投资担保机构公约》,此乃传统的多边投资协定;第二类为WT O体系下的多边投资协定,主要是《与贸易有关的投资措施协定》(TRI MS)和《服务贸易总协定》(G ATS),后者因服务贸易的主要形式商业存在属于投资,而列入多边投资协定范畴;TRI MS协议的通过表明了国际投资法内容的重大转变,这在法律程序上反映为从传统国际法上解决类似征用投资争议的被动途径转向一致同意从外部审查东道国政府的外资政策。

[2](P165)应当指出,无论是TRI MS还是G ATS均反映了各国在WT O体制下有关投资问题的义务已从征收问题转为外国投资的准入与待遇方面。

第三类是跨地区的《多边投资协定》的文本草案,其目的仍在于建立统一全面的国际投资法典。

因争议较大而未通过与生效,但其内容对国际投资法具有重要意义,有必要加以专门分析与总结。

国际投资法律调整的内容一定程度上表现为投资者的经营权的保护和东道国对外国投资管理权利的行使两大内容的对峙。

从发达国家角度,国际投资法应主要调整东道国的管理行为,以保护投资者的经营权利并创造良好的投资环境;从发展中国家角度,国际投资法应主要调整跨国公司的活动并限制其权利,以加强东道国对外资行使管理权限。

在经济全球化与投资自由化的国际背景下,各国对外国投资的管理体制已从过去的严格审批行政管制手段转向利用竞争规则和环境政策来规范企业的行为。

在市场经济体制下,有效的竞争政策是必要的,因为在外资企业批准之后,其经营活动中的各环节,均须按市场竞争规则进行。

国际组织与规范性文件。

虽然从国际法角度,投资国有权利和责任保护本国公司在海外的投资利益,但东道国为了吸收更多外资投资就必须提供良好投资环境,尤其是法律保护措施。

因此,东道国的保护力度越大,投资国的保护作用就越小。

在国内法层面上,外国投资法中的外资保护主要指东道国的法律保护,其内容不仅针对投资权益的实体法保护,也包括为投资争议的解决提供司法救济程序。

近年来,有关国际经济组织与商业或专门团体根据国际投资领域的实践与做法,制定一些规范性文件或公布有关资料,包括各种准则守则、国际标准等等。

其内容涉及有关跨国公司与外商投资的合同谈判、技术引进、资金融通、企业财务等各方面。

这些规范性文件的实用价值和意义在于:(1)可以从中发现和总结出一些业已存在的国际习惯规则与做法;(2)文件资料中阐明的一些指导原则和成功做法经过广泛传播,会被各国当事人运用于外资活动实践,从而逐渐形成新的国际投资惯例。

例如,由国际货币基金组织与世界银行于1991年组织制定通过的《国际投资指南》性质上是非约束性的,但具有国际习惯法,或使国际习惯法典化的性质。

另一方面,鉴于国际投资发展迅速、与其说指南性质为国际习惯法典化,不如说是制定普遍接受的旨在促进外国投资的国际标准。

[3](P387)该指南包含的内容主要有以下四个方面:投资准入;进入后的投资待遇;外国投资的保护(征用问题)和争议解决程序。

指南第2条承认东道国具有对外国投资准入的管理权,并且认可东道国对外资准入的例外限制,主要是基于国家安全的理由,东道国将保留某些行业给本投资者,以促进国家经济的发展目标,或者由于国家利益紧急情况,或者由于公共政策。

对进入后的外资待遇须符合以下标准:公平和平等待遇;国民待遇;最惠国待遇;对所有权的充分保护;同意投资及收入的转移与汇回。

防止腐败商业惯例;以及对调整外国投资制度的可预见性和透明度(《国际投资指南》第3条)。

此外,OEC D于1961年通过的两大法典也在一定程度上反映了发达国家有关国际投资的习惯规则;其一是《资本流动自由化法典》,其二是《无形经营自由化法典》;前者调整外国直接投资问题,后者规范服务贸易与投资问题。

三、投资措施协议对国际投资法之影响吸收外国投资的东道国对外资企业的生产经营活动实行的投资管理措施,向来被认为是投资环境中最为重要的部分。

各国投资管理措施内容复杂,种类繁多,但大体上可分为对外资的各项限制措施与优惠措施这两类。

一般而言,投资措施指东道国通过外资政策或立法对外国投资企业的投资、生产与经营活动进行投资管理的各项措施。

其中,能对国际贸易产生影响的投资措施,则被称为与贸易有关的投资措施。

认识到某些投资措施可能会对贸易产生限制与扭曲的作用,各国在乌拉圭回合的多边贸易谈判中,针对这些投资措施进行了专门的谈判,并确定了13项典型的投资措施。

最终达成了TRI MS协定。

该协议最重要的规定是禁止每个成员实施那些违反G ATT 第3条或第11条的与贸易有关的投资措施。

G ATT的这两个条款分别规定了国民待遇原则和不得采用数量限制的原则。

为了明确哪些投资措施应被禁止使用,TRI MS协定包含了一个附件,该附件规定了不符合G ATT第3条第4款或第11条第1款的投资措施“例示清单”。