论罪刑法定与类推适用
论罪刑法定原则及在我国的现实困境
论罪刑法定原则及在我国的现实困境作者：陈红国陈娟来源：《法制与社会》2010年第10期摘要罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一,它有其自身的特定含义和发展历程。
此原则全球化蔓延不是偶然,其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。
中国于1997年引入罪刑法定,这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下,必然会导致一定的冲突,这些冲突包括立法和司法等各个方面。
关键词罪刑法定司法解释法治国家中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-022-02一、罪刑法定的历史渊源和应有之义(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定原则的古典化公式表达是:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。
它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定,其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的,理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。
意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的:“如果犯罪是肯定的,对他只能适用法律所规定的刑罚,而没有必要折磨他。
因为他交待与否已经是无所谓了。
如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。
”(二)罪刑法定应有之义罪刑法定原则并不是一成不变的,在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变,而其中含义也变得相对稳定。
1.排斥习惯法,实行成文法主义罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法,是记载成文字的具有普遍意义的法律。
当然成文法化也有其一定的局限性。
首先,成文法是对普通事物进行语言上的描述,难免导致抽象性,故而需要解释。
再次,成文法不可任意变动,它的滞后性等使法律漏洞不可避免,这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷,只能改良,不可消除。
2.禁止类推适用任意解释罪刑法定原则禁止任意解释,它要求解释必须在文字可能有的含义之内,如果超出这个范围,罪刑法定就失去了其保障自由的功能。
罪刑法定原则
罪刑法定原则一、起源与发展罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其经典表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（费尔巴哈：Nulla poenasina lege, Nulla poena sine, Nullun Crimen sine poena legali）。
作为一项为现代世界各国和地区普遍认可的具有重要意义的刑法原则，这一原则经历了从思想、口号、学说到法律原则的漫长过程，其中，资产阶级启蒙思想家的倡导功不可没。
从洛克在《论政府》中提及的“规则”“准绳”到孟德斯鸠《论法的精神》里具体提出法官应以“法律的文字为基础”，再到贝卡利亚《论犯罪刑罚》较为明确的阐述了罪刑法定原则最基本的思想和精神所在，以及费尔巴哈著名的结论“那里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。
这些理论的阐述最终促使了罪刑法定原则的形成。
作为资产阶级的一项法律原则，最早源于1215年英国自由大宪章。
经过十七十八世纪资产阶级大革命的洗礼，先后为美国和法国的宪法及宪法性文件所吸收，并演化出罪刑法定原则的两种模式：英美法模式和大陆法模式。
在具体操作上，大陆法模式偏重实体法，强调以法条明文规定出该原则。
英美法模式则侧重程序保障。
不同的表现方式与不同法系国家的历史传统息息相关，但两种模式在出发点上是相通的，即通过法律来限制国家刑罚权的滥用，保障人权。
二、我国的规定79刑法中没有明确规定该原则，而是规定了有条件类推制度。
在实际操作中奉行“以罪刑法定为基础，以类推为补充”。
随着刑事立法科学化、民主化的发展，97新刑法取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。
《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
我国关于罪刑法定原则的表述，与其他国家不甚相同，何秉松教授将其区分为“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”。
后者与大陆法系许多国家的规定相似，内涵均是“法无明文规定不为罪，不处罚”，防止国家刑罚权滥用。
罪刑法定与类推制度
南 京市秦 淮 区人 民法 院依 法经 不公 开审 理查 明 ：２ ０ ０ ３年 １ 至 ８月 ，被告 人 李宁 为营利 。先 月
后 与刘超 、冷 成 宝 等 人 预 谋 后 ，采 取 张 贴 广 告 、
登报 的方式 招聘 男 青 年 做 “ 关人 员 ” 公 。并 制 定
为卖 淫行 为 ，亦妨 害 了社会 治 安管 理 秩序 ，破坏
论 ，可能会 给 我们 一 点有意 义 的启发 。 主 题 词 ：罪 刑法 定 类推 适 用 类 推 解释 扩 张解释
一
、
问题 的提 出— — 李 宁组织 卖 淫案
依 照罪 刑法 定原 则 ，李 宁的行 为 不构 成犯 罪 。 南京 市 秦淮 区人 民法 院认 为 ：被 告人 李 宁 以 营利 为 目的 ，招 募 、控制 多人 从事 卖 淫 活动 ，其
审 判决 后 ，被告 人李 宁 不服 ，以 组织 同性
卖 淫不 构 成犯 罪 、量刑 过重 为 由 。向南京 市 中级
人 民法 院提 出上诉 。
南 京 市 中级人 民法 院经 审 理认 为 ，原 审 判决
织 “ 淫” 卖 ，不 危 害 社 源自 公 共 秩 序 和 良好 风 尚；
认 定上 诉 人李 宁 的犯罪 事实 清 楚 ，证 据 确实 、充
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中辫杭州 萎竞 市 板学报 ２６ 第５ ０年 期 ０
。 泽 ： 刑 定 类 制 叶 有 罪 法 与 推 度
罪 刑 法定 与 类 推 制 度
。 叶泽有
内容摘 要 ：罪刑 法定 ，是现 代 刑法 制度 最重要 的一项 原 则 ，其 基本 精神 价值 就是 法无 明 文规 定 不为 罪 ，法无 明 文规 定不 处刑 。 “ 止 类推 ” 是 罪刑 法定 的 派 生原 则之 一 。 “ 禁 类
罪刑法定原则是什么
罪刑法定原则是什么(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。
这一要求也被称为禁止事后法。
罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。
(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。
根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。
刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。
(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。
类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。
类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。
刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用;对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。
(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。
刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。
禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。
刑罚越不确定，越容易被滥用。
禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。
上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。
需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。
在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。
任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。
不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。
采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。
刑法解释，按其效力分为三种：(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。
通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。
论罪刑法定原则及在我国的现实困境
法律类推 是根据法 律的意 旨和原理 推衍 出新的规 则， 目的在于 合 理 。 罪行 为与定 罪量刑 相适 应 ， 会 危害程度 相适应 。 其 犯 与社 罪 扩 张或延 展制 定法的 本意 ， 以填补 法律漏 洞 。
３ ． 事后法 禁止
这 是罪 刑法定 的必 然要求 ， “ 行为发 生之后 所制 定的任 即 有
现代 刑法是 保障 法 ， 不是残 暴统 治的工具 ， 更具 保护人 而 它 二、 罪刑法 定在立 法上 的要求 伯 尔曼 说 “ 治应包 含两 重意义 ， 法 已成立 的法律 获得普 遍 的
这 样描述此 原则 的：如果犯 罪是肯 定的 ， 只能适 用法律所 规 权 的功能 。 残酷 的、 “ 对他 故 不人道 的刑 罚方 式不应 是罪刑法 定的要 求。
其时各 国对 立法技 术 、 法程序公 正 、 立 司法解释 的发达程 度及 司法 环境 等有 一定的要 求 。 中国于 １９ 年 引入 罪刑 法定 ， ９７ 这 在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下， 必然会导致一定的冲突， 这些冲突包括立法和 司法等各个方面。
关键词 罪刑 法定 司 法解释 法治 国 家
（ ） 法 内容 的合理 性 二 立
罪 刑法定 要求立 法 内容 的合理性 ， 括形式及 实质 的合理 。 包 伯 尔曼指 出 “ 法律 中 ， 在 形式 合理表 示通 过逻辑 概括 和解释 的过
罪刑法定原则禁止任意解释， 它要求解释必须在文字可能有 程对 抽象 的规 则系统 阐述和 适用 ， 强调 的是通过逻 辑的方法 去 它
的含 义之 内， 如果超 出这 个范 围， 罪刑 法定就 失去 了其保 障 自由 搜集全 部法律 上具有 效力 的规则并使 之合理 化， 再把他 们铸造 成
论犯罪与刑罚读后感.pdf
《论犯罪与刑罚》读后感读了《论犯罪与刑罚》，我对法律有了更深的了解。
它勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。
并且从《论犯罪与刑罚》中我们可以看到以贝卡里亚为代表的刑事古典学派的影子。
这一派概括起来有3个基本点:（1）罪刑法定主义。
这条原则反映了资产阶级的“自由”思想，基本内容是：法无明文规定的不为罪，也不处罚；法律条文的解释应当严格，不能适用类推和扩张解释；禁止法律溯及既往;刑法对罪和刑要有明确规定，不能规定不定期刑。
（2）罪刑相适应。
这条原则反映了资产阶级的“平等”思想，基本内容是：法律面前人人平等，没有身份等级差别，犯同样罪受同样处刑;刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。
（3）刑罚人道主义。
这条原则反映了资产阶级的“博爱”思想，基本内容是：废除或限制死刑；废除残废刑；建立以自由刑为中心的刑罚体系；适用轻刑；改良监狱。
书中提出了刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则；并且呼吁废除刑讯和死刑，实行无罪推定；此外，贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。
时至今日，书中的许多论点仍有现实意义。
接下来，我将对书中的一些部分诉说我的观点和看法。
（一）罪刑法定1.法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚本书明确提出了“罪刑法定”原则，第三篇写道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。
此外，在逮捕一篇中作者提到：只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。
因而，法律应指出：应根据哪些嫌疑而羁押罪犯，强制他接受审查和刑罚。
并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定，而不是由法官来确定。
因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。
2.对法律的解释要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释，法官在此过程中担任着判决的角色，那么其是否有权对法律进行解释呢？贝卡里亚对此的回答是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者；法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。
论罪刑法定原则在我国司法中的适用
论罪刑法定原则在我国司法中的适用作者：王艺洁来源：《环球市场》2019年第20期摘要：早在1215年英国《大宪章》中就能够找到罪刑法定原则的历史元素，经过时代的变迁和学者的不断研究及理论的发展，我国于1997年也在我国刑法中明确规定了罪刑法定原则，就目前来看在立法和司法中也得到的较好的贯彻，但是由于历史原因和现实因素的影响，罪刑法定原则在我国的司法适用中也出现了许多问题。
本文通过梳理近代学者关于罪刑法定原则的理论观点，进一步地分析阐释罪刑法定原则的内涵、历史渊源以及在我国司法实践中的适用。
关键词：罪刑法定原则;发展演变;司法实践通过查阅发现，专门研究罪刑法定原则的著作有近十本，而关于罪刑法定原则的专门文章有100余篇。
专门研究罪刑法定原则的博士、硕士学位论文也有20余篇。
这些成果中，有相当数量是1997年刑法修订之前发表或出版，旨在理性呼唤在我国刑法中明确写入罪刑法定原则，推动了罪刑法定原则的立法化，产生了重要的历史意义。
本文将进一步地分析阐释罪刑法定原则的内涵、历史渊源以及在司法实践适用中出现的问题。
一、罪刑法定原则的内涵贝卡里亚反对统治者根据自己的意志随意地判处刑罚，他主张罪刑法定主义，认为只有法律才能为犯罪规定刑罚。
我国《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。
我认为，立足于本条的文字含义来看，包括两方面的含义。
首先是，法官只能依照法律的明确规定定罪处刑，法官不得造法，不得创制罪名。
其次是，法律没有规定该种行为为犯罪，就不能对该行为作出判决和惩罚，不能将其入罪处理，这也是人道主义的一种体现。
犯罪嫌疑人也是拥有独立的人格，需要法律予以保障，在没有法律的规定下，不能将犯罪嫌疑人看成犯罪人来处理。
可以用其他的手段规制该行为，但不能用刑罚制裁的手段。
二、罪刑法定原则在我国的发展演变在《大清新刑律》中也初次规定了罪刑法定原则。
不过，这个法律只是在形式上规定了罪刑法定原则，只是在立法技术上学习西方的人民主权等学说，实质上仍旧是维护君主专制统治的工具，并未充分的保障人权和公民的自由，司法权滥用的现象仍然严重。
论罪刑法定原则在我国的实践
摘要：我国的罪刑法定原则是罪之法定与刑之法定的结合，在立法上存在罪刑设置模式不完整的缺陷，且刑法典在贯彻罪刑确定性、立法合理性和立法明确性上存在不足。
为了进一步贯彻落实罪刑法定原则，我们要树立科学的罪刑法定观，正确理解司法的独立性，正确解决司法解释和司法裁量问题，以保障罪刑法定原则在司法实践中得到真正的贯彻和实现。
关键词：罪刑法定原则存在问题建议一、引言罪刑法定原则的基本含义是"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
"罪刑法定原则要求犯罪和刑罚都要事先用法律加以明确规定，它所确立的是一种科学合理的罪刑关系，因此，罪刑法定原则不仅为世界上法治国家所公认，而且成为国家实行法治的重要标志。
我国在1997年刑法中确立了此原则，它标志着我国民主与法制原则的发展与加强，符合了当代世界刑法的发展趋势，提高了我国刑事法治的国际威望。
但我们应当看到，罪刑法定原则不是仅仅表现为形成于法条的文字，它更不是简单的法律标签，贴进去就表明已经实行罪刑法定，更重要的是它是一种法治"理念"，它对人们的影响主要不在于法典本身如何规定，而主要体现在整个社会人们在法律观念上的改变，这一点对于具有悠久"人治"传统的中国而言，显得尤为重要。
如何将法典中的"原则"转化为深入人心的"信念"，进而在司法实践中得到具体贯彻落实，才是我们确立这一原则的意义所在。
二、我国贯彻罪行法定原则过程中存在的问题然而，从新刑法颁布实施至今，虽然我们在法典的修订与完善上，以及在司法领域的贯彻落实上，做了许多努力，也取得了较大的进步，但是，由于传统立法、司法观念，及立法技术等方面因素的影响，罪刑法定原则在我国的贯彻落实，并非如立法者所期望的那样，无论是刑事立法，还是刑事司法，都存在着这样那样不符合甚至背离罪刑法定原则之处，主要表现为以下几个方面：（一）社会大众观点尚未转变虽然罪刑法定原则实施已有一段时间，但是在在人们的观念中，仍然有将刑法与"专政工具"简单等同起来，尤其在社会治安形势恶化的情况下，社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础。
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论罪刑法定与类推适用
论罪刑法定与类推适用
罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性，人们能够依法律的明确规定行事，预测评价自己的行为。
凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为，一个行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准，即无法无罪，无法无罚。
类推制度是指没有明确规定的犯罪行为，但足以造成一定的社会危害性，援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑，是一种非常程序的法的创制，“诸断罪无正条，其……1、从本质上看，类推制度违反了罪刑法定原则。
罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，不允许类推制度的存在，任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则，就不可能同时规定类推制度。
凡规定类推制度，就不可能实行罪刑法定。
我国类推制度虽有严格法律程序上的限制，但仍是一种法外制裁，缺乏明确性，同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的，“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标，体现了民主的思想和法治的精神。
”法律的目的不是限制和废除自由。
而是保护和扩大自由，是在他所受的约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身，财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受任一人任何意志的支
配，而可以自由遵循自己的意志。
”由于我国封建社会延续时间长，封建意识传统在社会成员中的影响还很深。
这种意识思考问题的重心是国家利益，而对公民个人权利则重视不够，在国家与社会面前，个人总是显得微不足道，国家可以为了自身需要而让公民牺牲个人利益，只要是为了维护国家，社会利益的需要，公民个人利益即使受损害，也被作为正常的现象，同时由于人们对犯罪普遍存在憎恨心理，而对公民人权的保护则关心不够，对于由西方引进的罪刑法定主义的'意义也理解不够，根据传统思维，只要一个人的行为确实存在严重社会危害性，就应受到严厉的惩罚，以保护社会利益，在这个前提下，国家的所做都被认为是正当的，可接受的，至于这种惩罚是否按法定的程序，是否在法律中有名文加以规定，是否确实与行为危害程度相适应似乎什么都不重要，对于司法机关擅自处罚法律没有明文规定的危害行为的现象在心理上尚能接受甚至名正言顺，认为是总比死抠法条而让事实上的犯罪分子逃脱法律的制裁追究为好，至于放任这种法外司法的现象能给社会带来的什么样的负作用则很少有人关心，思考过。
因此，废除类推制度提高人们的法律意识，个人权利，个人自由意识，全面贯彻罪刑法定原则具有重要的意义。
2、类推制度不利于实行法治。
加强社会法制，建设社会主义法治国家是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是邓小平同志法制思想的精髓。
从立法权和司法权关系看，类推制度违背了立法权和司法权分立的原则，而立法权和司法权的分立是法
治原则的必然要求，是保证司法机关公正执法，依法定罪量刑的前提。
在我国什么行为是犯罪并处以何种刑罚应由拥有立法权的全国人大及其常委会来决定，其他任何机关团体和个人都无权确定，而类推制度则是完全背离国家立法机关，只通过司法机关的适用类推，将刑法尚未规定的行为规定为犯罪并处以刑罚，这实际上是侵犯立法机关的立法权，是允许司法机关在法律没有明确规定的情况下，对行为定罪处刑，这无于给司法机关以立法权，将导致司法权的滥用。
“罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权，限制刑罚权的滥用具有重要意义，是实行法制的必然要求”刑法担负着保护人民，打击敌人，惩罚犯罪，保障民主，促进改革，服务四化的繁重任务，明确规定了罪刑法定原则，实行了罪刑关系的明确化，规格化和法定化，维护了国家的刑法的统一、正确实行，防止国家权力的滥用，保障国家权力的合法合理行使，维护国家的廉政建设，充分发挥刑法治国安邦的作用，为司法机关提供了定罪量刑的标准与规格，强化司法人员依法定罪量刑的法治意识，树立严格执法，秉公办案的思想观念，职业道德与工作作风，为社会主义现代化建设创造良好的法制环境，保障公民的合法权益免受法外侵害，达到依法治国的目的。
3、类推制度违背保障人权的原则，罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值基础，而刑事类推制度的价值取向是扩大刑罚权，注重保护社会利益，忽视个人权利与自由，个人自由是在他所受的法律许可范围内随其所欲
地处置安排他的人身，财产和行动的那种自由，是不受反复无常，事前不知道的和武断的意志的支配。
根据罪刑法定原则，任何公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，这样公民的权利就可得到可靠的保障，行为自由即可发挥到极限。
而根据类推制度，公民不仅不能做法律禁止做的事，而且也不能做法律没有禁止做的事，这样就缩小了公民行使权利的范围。
公民的人身权利必然受到影响。
很显然，类推制度不利于人权的保护，易导致出入人罪。
因此确立罪刑法定原则，废除了类推制度的刑罚制度，保障刑法的稳定性与合理性，为人民群众提供了一个行为准则，保障刑法的权威性，对我国社会主义法制建设，实现法治，保障人权具有重要的意义。