罪刑法定原则(杨学贵)
罪刑法定原则

罪刑法定原则起源起源于英国1215年《大宪章》。
其中的第39章:“任何自由人,如未经其同等地位之人并(或)依据这块土地上的法律作出合法裁判,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其他形式的损害。
”从条文内容来看,这一规定确实具备了现代罪刑法定的雏形。
内容形式侧面(限制司法权):法律主义禁止事后法禁止类推明确性原则实质侧面(限制立法权):刑罚法规的明确性原则刑罚法规内容的适正原则:禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡的、残虐的刑罚原意冯·费尔巴哈被称为“近代刑法学之父”,历史上也是他首次明确地提出了罪刑法定原则的具体概念,并概括为三条附属原则:1.无法无刑(法无明文规定不处罚)。
法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。
因为只有规定了刑罚的概念和法定的可能性,才可能有作为恶的刑罚的适用可能性。
2.无法无罪(法无明文规定不为罪)。
因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑,是法律上的必要的前提条件。
3.有罪必罚。
因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶,是必要的法定后果。
基本上,后世比较重视对前两条原则的研究,并以此作为现行罪刑法定原则主要内容,而第3条原则却被有意无意地忽略掉了。
但是从费尔巴哈那里,我们分明看到了“有罪必罚”的规定,人为地将其从罪刑法定原则中剔除出去是不正确的,“有罪必罚”是必须的。
思想基础三权分立与心理强制说自然法理论域外世界上大多数国家都实行罪刑法定原则,但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。
第一种情况,在宪法中明确规定罪刑法定原则,刑法不再另作规定。
属于这种情况的有英国、美国、挪威等国。
第二种情况,罪刑法定原则明确规定在刑法中。
属于这种情况的有德国、荷兰、智利等国。
第三种情况,罪刑法定原则既规定在宪法中,又规定在刑法中。
属于这种情况的国家有法国、意大利。
我们国家属于第二种情形。
我国罪刑法定面临的挑战1.中国特色社会主义法治应该是具有递进和位阶关系的规则之治、良法之治、良法善治的三位一体。
第一讲刑法中的罪刑法定原则

第一讲刑法中的罪刑法定原则刑法中的罪刑法定原则是指刑罚的适用应当有明确的法律依据。
即只有在法律明确规定了其中一行为为犯罪,并且规定了对该行为的刑罚,才能对犯罪行为实施刑罚。
这一原则在现代法治国家中被广泛应用,并在刑法的立法和司法实践中起着重要的作用。
下面将从法律效力、法律确定性、法律公正性、适用情节和法律追溯性等方面对罪刑法定原则进行论述。
首先,罪刑法定原则确保了刑法实施的法律效力。
根据刑法学说,法律作为国家所制定的规范行为的准则,其具有强制性和约束力。
罪刑法定原则要求刑罚的适用必须有明确的法律依据,这样才能保证刑罚的法律效力。
只有刑罚依据法律的规定进行,才能使罪行得到惩罚,保证社会秩序的稳定和公平。
其次,罪刑法定原则保障了法律的确定性。
法律确定性是指法律规定的内容应具有明确性和确定性,以方便人们根据法律的规定行为。
罪刑法定原则要求刑罚的适用必须有明确的法律依据,使人们能够预见和遵守法律。
只有法律的规定明确,人们才能依法行事,并明确自己的权利和义务。
第三,罪刑法定原则保证了刑罚的公正性。
刑罚的适用必须建立在法律的规定之上,并且要根据犯罪行为的性质和社会危害程度进行量刑,以实现刑罚的公正性。
罪刑法定原则保证了对于同样的犯罪行为应该受到同样的法律制裁,避免了刑罚的不平等和偏向。
再次,罪刑法定原则要求在刑罚的适用中考虑适用情节。
刑法规定了犯罪行为的基本要素和最低刑罚,但在具体适用刑罚时需要考虑犯罪行为的具体情节,如故意程度、主观恶性、危害程度等。
这样能够根据不同的情节对犯罪行为进行更加公正的刑罚量刑。
最后,罪刑法定原则要求法律的适用具有追溯性。
即一旦其中一行为被刑法明确规定为犯罪行为,那么这一行为应该追溯到法律规定之前,不能对之前已经发生的犯罪行为进行追究与惩治。
这一原则保护了人权,避免了法律的变动对人权的侵犯。
总结来说,罪刑法定原则是刑法中重要的法治原则之一、它要求刑罚的适用必须有明确的法律依据,保障刑罚的法律效力、法律确定性和公正性,在适用刑罚时应考虑适用情节,并具有法律追溯性。
罪刑法定原则是什么

罪刑法定原则是什么
刑法的基本原则,是指刑法本⾝具有的﹑贯穿全部刑法规范﹑体现我国刑事⽴法与刑事司法基本精神﹑指导和制约全部刑事⽴法和刑事司法过程的基本准则法。
新刑法规定了刑法的三个基本原则,即罪刑法定原则﹑罪刑相适应原则和适⽤法律⼀律平等原则法。
罪刑法定原则
“罪刑法定原则是指犯罪及其刑罚都必须由法律明确规定,法⽆明⽂规定不为罪,法⽆明⽂规定不处罚”法。
具体内容就是刑法第3条的规定,即“法律明⽂规定为犯罪⾏为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪⾏为的,不得定罪处刑”法。
罪刑法定原则要求:
1﹑司法机关必须以事实为根据,以法律为准绳,认真把握犯罪的本质和具体的构成要件,严格区分罪与⾮罪﹑此罪与彼罪的界限,定性准确,量刑适当,不枉不纵;
2﹑司法解释不能违背刑事⽴法的意图,不能代替⽴法法。
罪刑相适应原则
罪刑相适应原则是指犯多⼤的罪,便应当承担多⼤的刑事责任,就判处轻重相当的刑罚,重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪法。
适⽤法律⼀律平等原则
适⽤法律⼀律平等原则是指对任何⼈犯罪,在适⽤法律上⼀律平等,不允许任何⼈有超越法律的特权法。
罪刑法定原则的基本内容

罪刑法定原则的基本内容
罪刑法定原则是刑事诉讼中最重要的原则之一,包括以下几个方面:
一是法律面前一视同仁原则。
参与刑事诉讼的当事人,无论一方是地位高低、财富多少,在诉讼过程中要求受到同等的待遇。
二是强制性原则。
在刑事诉讼中,所有的证据必须被定期复审,法院才能做出有效的判决。
三是确定罪名原则。
检察机关、辩护律师必须清楚地确定指控的罪行,并提供有力证据来支持罪名。
四是有罪推定原则。
在刑事诉讼过程中,被告人拒绝承认有罪或无法提供证据支持其无罪,庭审过程中要以有罪推定为前提。
五是依法决定罪刑原则。
法律对每种罪行都有确定的罪刑标准和行刑流程,法院必须按照这些标准和流程来判断罪刑。
罪刑法定原则有哪些

罪刑法定原则有哪些为了有利于同犯罪作⽃争,《刑法》在坚持实⾏罪刑法定原则的基础上,规定了有严格控制的类推制度,即对于刑法没有明⽂规定的犯罪,可以⽐照刑法最相类似的条⽂定罪判刑。
那么罪刑法定原则有哪些呢?接下来就跟店铺⼩编⼀起来学习⼀下吧。
罪刑法定原则有哪些罪刑法定原则是指法律明⽂规定为犯罪⾏为的,依照法律定罪处刑;法律没有明⽂规定为犯罪⾏为的,不得定罪处刑。
1、罪刑法定的基本要求,就是法院在判定⼀个⼈是否犯罪以及判处何种刑罚,必须依照法律的明确规定,不能随意判案。
具体说,只有法律将某⼀种⾏为明⽂规定为犯罪的,才能对这种⾏为定罪。
判定某⼀⾏为是否构成罪,必须严格按照法律规定的条件和标准,不符合法律规定的条件和要求的,不能任意解释、推测⽽定为有罪,并且在罪名的认定上也要按照法律的规定,法律规定是什么罪,就定什么罪。
同时,对于犯罪的处罚,即判什么刑,也必须严格按照法律规定的量刑标准,轻罪轻判,重罪重判,不能轻罪重判,重罪轻判。
2、罪刑法定原则在法律的适⽤上,还有以下⼏个重要含义,⼀是时效原则,即认定某⼀⾏为是否构成犯罪,必须以⾏为时的法律规定为准,有的⾏为,在当时法律并未规定为犯罪,但事后由于法律作了补充、修改,该⾏为被规定为犯罪,根据罪刑法定原则,不能⽤事后的法律去追究法律颁布前发⽣的⾏为。
另⼀个含义是,对于刑法的规定,法院不能作出超越法律原则、界限和法律原意的解释,法院的司法解释必须在法律规定的基础上,必须遵从法律的原意,不能创制法律。
第三,罪刑法定原则应当严格禁⽌类推。
刑法中的罪刑法定原则是相对封建社会的罪刑擅断⽽⾔的,确⽴这个原则,是现代刑事法律制度的⼀⼤进步。
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简述罪刑法定原则的基本内容

1.简述罪刑法定原则的基本内容一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。
罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。
禁止事后法是指只能适用行为时的法律,而不得适用行为后的法律(溯及既往)。
(3)禁止类推解释。
(4)禁止绝对不定(期)刑。
(5)明确性。
明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。
(6)禁止处罚不当罚的行为。
禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
概括起来:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
”二、基本要求1.法定化,犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定2.实体化,即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果,都必须做出实体性的规定3.明确化,即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思,不得含糊其辞或模棱两可三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则第一要树立法制观念,第二,要求司法体制的合理性。
谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制,罪刑法定原则便易于实现。
第三,要求合理解释刑法。
第四,要求正确量刑。
我国新《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。
2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。
(1)我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。
第一还没有一部完整的证据法典,我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中,共有26条规定,这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程,几门上我国在证据运用方面,在办案的过程中还是无法可依的。
第二职务犯罪案件的质量不高,证据单薄,经不起法庭的检验和历史的检验。
什么叫罪刑法定原则

一、什么叫罪刑法定原则
罪刑法定原则是指法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑;法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。
罪刑法定原则是世界各国刑法理论与实践中普遍接受的一项基本原则,也是在刑法各项基本原则中处于首要地位的核心原则。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
第五条刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
二、罪刑法定原则的派生原则有哪些
1.绝对禁止适用类推,但是不禁止扩大解释,把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。
对于法律没有明文规定的行为,不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
2.绝对禁止适用习惯法,把成文法作为刑法的唯一渊源。
对于刑法上没有明文规定的行为,不允许通过适用习惯法定罪。
3.绝对禁止刑法溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。
法律快车提醒您,对于行为的定罪量刑,只能以行为当时有效的法律为依据,行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
4.绝对禁止法外刑和不定期刑,刑罚的名称、种类和幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许存在绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。
三、罪刑法定原则的要求
1.法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官随意擅断,法无明令禁止即允许,超出法律规定范围的行为不得随意处罚。
2.实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果,都必须作出实体性的规定。
3.明确化,即刑法文字清晰,意思确切,不得含糊其词或模棱两可,对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。
罪刑法定原则与法律解释方法

罪刑法定原则与法律解释方法张明楷罪刑法定原则是刑法的生命。
它既是立法机关制定刑法、司法解释、适用刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则。
罪刑法定原则既有沿革,更有其坚实的思想基础,既有形式的侧面,又有实质的侧面;若要判断哪些解释方法与结论符合或者违反罪刑法定原则,首先必须明确罪刑法定原则的思想基拙以及其基本要求与法治的关系。
一、罪刑法定原则的思想基础民主主义要求,国家的重大事务应由人民自己决定。
刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉,属于特别重大的事项。
“在特别重大的问题上,公民继续保留其否决权:这属于人权与基本权利,可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。
”所以,应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚,刑事立法权应当由人民集体享有。
“然而这在大国是不可能的,在小国也有许多不便,因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。
”即由人民选举其代表组成立法机关,由立法机关制定刑法;由于立法机关代表人民的意志,故其制定的刑法也反映了人民的要求。
刑法一经制定,便由司法机关适用,司法机关适用刑法的过程,也是实施人民意志的过程。
这理所当然导致出罪刑法定主义中的法律主义。
由于刑法是人民意志的体现,故司法机关不能随意解释刑法,尤其不能类推解释。
又由于刑法是人民意志的体现,它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益,如果扩大处罚范围,就必然侵害人民的自由;反之,如果过分缩小处罚范围,也会使人民利益遭受侵害。
这就导致出禁止处罚不当罚的行为。
正义与公平是人民的当然要求,立法机关根据国民意志制定的刑法,必须体现正义与公平。
所以,立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚,同时禁止残酷的刑罚;而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
为了保障人权,不致阻碍国民的自由行动,不致使国民产生不安感,就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。
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云南省高等教育自学考试法律专业本科毕业论文题目准考证号码姓名杨学贵工作单位或通信地址邮政编码联系电话指导教师论文答辩时间年月日云南大学法学院印制论罪刑法定原则摘要:依法治国,建设社会主义法治国家,是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。
罪刑法定原则,作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则,本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手,阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值,指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷,从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则,推进依法治国。
关键词:罪刑法定原则;思想渊源;基本含义;缺陷;价值在罪刑法定原则的历史流变中,我们可以发现,蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。
对人的权利、自由的尊重、保护,是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石,也是它最本质的精神实质。
罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
一、罪刑法定原则的经典定义及三原则(一)什么是罪刑法定罪刑法定原则,又称为罪刑法定主义或法定主义,其含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各刑种如何适用,以及各具体罪的具体量刑幅度如何算,均由刑法加以规定。
即为法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罪,犯罪与刑法必须有法律明文规定,这是对罪刑法定含义的高度概括。
德国产柿子,柿子快成熟的时候又大又硬,所以这口中美味有时就成为人们手中武器。
这不,某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击,猝不及防被打得鼻青脸肿。
这还了得?打人者被抓住送到法庭。
按德国法律,用青柿子打人罚款400马克,用红柿子打人罚款200马克,因为青柿子硬,打得重,红柿子软,打得轻。
可这次袭击官员的“手雷”不硬不软,是个黄柿子!那么,是不是该合理类推比如取个平均数罚300马克呢?不是,法官翻遍德国法律,没有一条说黄柿子打人如何处罚。
既然法无明文规定,不罚!这就是法无明文规定不为罪。
不搞类推,类推容易乱推,法律就没有严肃性了。
1强调法的“明文规定”,是有原因的。
法律必须公开,必须清楚,必须不溯及既往,从而让人们知道怎样行为。
这样的话,即使是恶法,人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪。
法律只有公开地告诉人们可以做什么,不能做什么,才算与法制沾边。
这就是罪刑法定原则的一个具体事例。
(二)罪刑法定原则的经典定义及三原则将罪刑法定真正作为刑法原则的提出,当属近代刑法学之父、德国著名刑法学家保罗·约输安塞尔姆·费尔巴哈(P.J.A.Feuerbach,1775-1833),在其1801年出版的《德国现行普通刑法教科书》中首次使用了“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语,并将其概括为“无法无罪,无法不罚”2。
这就是著名的“罪刑法定”的经典定义:“法无明文规定不为罪(nullum crimen sine lege),法无明文规定不处罚(nulla poena sine lege)。
”1801年费尔巴哈在他的刑法教科书中,用拉丁语以简明的法谚形式表述了罪刑法定主义的三原则:“Nulla poena sine lege—无法律则无刑罚”、“Nulla poena sine crime—无犯罪则无刑罚”、1吴忠:《将法律进行到底》,中国法制出版社, 2011年4月第1版,第183页。
“Nullum crimen sine poena legali—无法律规定的刑罚则”3。
在费尔巴哈脍炙人口的罪刑法定三原则中,仍然要求无法律规定的刑罚则无犯罪,也就是刑法对犯罪和刑罚作出明确规定。
二、罪刑法定原则的思想基础与理论渊源(一)罪刑法定原则的思想基础关于罪刑法定原则的思想基础,中国学界有争议,其中张明楷教授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。
张教授认为:罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说;而其现代义上的思想基础是民主主义和尊重人权主义,或者说是民主和自由4。
核心理念是保障人权,限制公权力。
罪刑法定原则适用于立法、司法、执法的全部过程。
有著述认为罪刑法定原则的思想基础来源有三个:三权分立说、心理强制说、自然法思想。
(二)罪刑法定原则的理论渊源罪刑法定原则是近代刑法的一个极其重要的原则。
其从思想产生到学说形成,再到立法化,经历了一个较为漫长的历史发展过程,具有久远的思想沉积和社会渊源。
一般认为,罪刑法定的早期思想渊源,始于1215年英王约翰(1167-1216)签署的《英国大宪章》(Magna Carta)第39条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权,或加以放逐、伤3杨建波:《刑法明确性原则研究》,中国人民公安大学出版社,2010年4月第1版,第26页。
害、搜索或逮捕。
5”它奠定了“适当的法定程序”的思想基础。
这里它就蕴涵了罪刑法定,保障自由民权利的思想。
这一法的基本思想经过英国1628年的《权利请愿书》和1688年的权利典章,不仅在英国本土扎了根,而且在其联邦也引起了广泛的影响。
这一思想传入美国后,产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。
1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定,各州亦有同样的规定。
1791年修改宪法第5条规定:“不依法律规定,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
6”在英美法系中,罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系,英美法系不实行成文法,而是实行判例法。
因此,英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法,罪刑法定主义也在程序法中得以体现。
英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克认为:“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律,才能是是非善恶的尺度。
7”法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠(168-1755)在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出:“专制国家是无所谓法律的。
法律明确时,法官遵守法律;法律不明确时,法官则探求法律的精神。
在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。
8”5李晓明李洪欣陈姗姗:《中国刑法基本原理》,法律出版社,2013年8月第4版,第97页。
6马克昌:《近代西方刑法学史略》,中国检察出版社,1996年版,第87页。
7李晓明李洪欣陈姗姗:《中国刑法基本原理》法律出版社,2013年8月第4版,第97页。
8李晓明李洪欣陈姗姗:《中国刑法基本原理》法律出版社,2013年8月第4版,第97页。
现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。
《人权宣言》第8条规定:“在绝对必要的刑罚之外,不能制定法律,不依据犯罪行为前制定的已颁布并付诸施行的法律,不得处罚任何人。
”1791年的法国宪法融合了这一精神。
1810年的法国刑法典第4条进一步规定:“没有在犯罪行为时以及明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。
”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的条文,它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。
受1810年法国刑法典的影响,大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。
最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》,宣言第5条规定:“法律仅有权禁止有害于社会的行为,凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。
”宣言第8条规定:“不依据犯罪行为前制定,颁布并付诸实施的法律,不得处罚任何人。
”在《人权宣言》原则的指导下,1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪。
9”此后,罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
三、罪刑法定原则的基本内容(一)法律主义(成文法主义)法律主义,是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
其具体要求是:规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律,故行政机关不能制定刑法;规定犯罪与刑罚法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊源;判例法也不得作为刑法的渊源10。
根据我国宪法及有关法律规定,行政机关所制定的行政法规中,不能设立刑罚;与此同时,我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规范。
我国严格遵循了罪刑法定原则要求。
在我国,判例不能成为定罪量刑的法律依据。
判例法实际上是溯及既往的法律,它要求人们在行为时遵守行为时并不存在的判例法。
即使在实行判例法的国家,现在也不允许法官创制罪名,不允许法官在刑法领域造法11。
(二)禁止事后法(禁止溯及既往)禁止事后法,是指只能适用行为时的法律,而不得适用行为后的法律(溯及既往)。
适用事后法,意味着人们必须遵守行为时根本不存在的“法律”,这令人不可思议。
禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往,如果新法有利于被告人,则可以溯及既往适用新法。
禁止溯及既往既是司法原则,也是立法原则。
因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人们的预测可能性,侵犯自由。
根据预测可能性原理,下列做法被禁止:(1)将行为时并未禁止的行为科处刑法;(2)将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁10张明楷:《刑法学》,北京大学出版社,2011年12月第9次印刷,第14页。
止(未规定法定刑)的行为科处刑法:(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性:(4)事后提高法定刑:(5)改变刑事证据规则,事后允许以较少或简单的证据作为定罪根据。
12罪刑法定原则坚决捍卫了法不溯及既往的制度,这是确立罪刑法定原则后带来的最大价值。
13(三)禁止类推解释类推解释,是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。
例如,《刑法》第237条规定了强制猥亵妇女罪,如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥亵妇女罪,则是类推解释。
如果可以类推解释,则意味着成文刑法失去了意义。
(四)禁止绝对不定(期)刑绝对的不确定刑,指法律未明文规定确定的刑罚。
它包括两种情况:一是刑种和刑量均没有法定的情况。
二是只规定刑种而没有确定刑量的情况。
法定刑必须有他的的刑罚种类(刑种)与特定的刑罚幅度(刑度)。
如刑法对某种行为没有规定刑罚,那么,根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则,该行为便不是犯罪。
同理,如刑法只是规定对某种行为追究刑事责任,但没有规定特定的刑种与刑度(不定刑),因没有适用刑罚的标准,事实上也不可能追究刑事责任。
(五)明确性12张明楷:《刑法学》,北京大学出版社,2011年12月第9次印刷,第14页。
从最新发展来看,明确性原则成为罪刑法定的鲜明主张。
14明确性(definiteness)作为罪刑法定的派生原则,是美国刑法学家在20世纪初提出来的,又称为“不明确而无效的理论”(Void-for-vagueness doctrine)。