非法证据排除规则研究

非法证据排除规则研究非法证据排除规则是现代法治国家普遍采用的一项刑事诉讼证据规则，其在保障犯罪嫌疑人和被告人权利、遏制非法取证行为、实现司法正义方面具有重要意义。

为了改善我国的刑事司法环境，规范司法机关的取证行为，2010年5月30日两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），集中规定了非法程序排除制度的实体规则和程序规则，2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》也有“非法证据排除规则”的规定，对涉及非法证据排除的有关问题做了进一步补充完善。

可以说，此次刑事诉讼法修改，证据制度的完善是重点之一，而在证据制度的完善中，非法证据排除规则则是重中之重。

第一节、非法证据排除规则概述1、非法证据排除的相关概念任何司法证明活动都必须在一定的规则下进行，否则司法证明的正确就不能够被保障。

所谓证据规则，是指在诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性规则。

【1】证据规则根据不同分类包括很多规则，而其中一项便是非法证据的排除规则。

非法证据排除中的“非法”实际上应该是“非法取得的”这几个字的省略。

【2】所谓“非法证据”是指违反法律的规定而取得的证据。

“排除”的最初含义是指通过违反法律规定的行为取证后所获得的证据不得作为在刑事审判中指控犯罪嫌疑人犯罪的证据使用。

2、非法证据的理论基础非法证据最初在美国建立，这一规则的建立是基于一种抑制理论。

所谓抑制理论就是抑制警察的违法行为，由此来保护公民的宪法性权利和基本人权。

如果这一基础不存在，就无非法证据排除规则适用的余地，这是我们研究这一制度的出发点。

抑制理论面临的最大理论困境，以卡多佐大法官提出的批评为代表：因为警察犯有错误，就使犯罪逍遥法外。

根据法经济学的成本收益说，如果抑制理论比放纵犯罪会带来更多的坏处的话，排除规则所带来的威慑效果就是微乎其微的。

在1961年Mapp v .Ohio一案中，美国最高院的多数派也同样做出了有力的回击：罪犯是会逍遥法外，但导致他被放纵的恰恰是法律本身。

如果任何事情比政府不守法律更会迅速地导致政府的毁灭……因此，政府是一个全能的教师，它以自身的作为来教育全体人民。

【3】“如果政府是一个法律的破坏者，那么，它必然会播下轻视法律的种子，它会诱使每个人变成仅仅适用自身的法律；它甚至会造成无政府状态。

”【4】至今，这被认为是非法证据排除规则是正当性和合理性的最有力论证。

第二节、域外非法证据排除规则适用的主要模式1、美国非法证据排除规则的适用美国在基本权、权利救济机制与非法证据排除规则这三者的关系方面，秉持的法例可以概括为：宪法权利法案规定了充分而周密的刑事程序基本权利，但缺乏权利救济机制的规定，包括非法证据排除规则在内的权利救济机制均由联邦最高法院确立、变更和发展。

虽然非法证据排除规则源自美国，但其在美国的发展却始终伴随着质疑和批评。

这首先表现在非法证据排除规则的“非宪法化”，如美国联邦最高法院近年明确宣布“该规则是慎重的表现，但并非宪法的命令”。

一些美国学者从历史依据、威慑作用的效果、成本收益以及其他救济手段等角度对非法证据排除规则的正当性提出强烈质疑。

此外，美国联邦最高法院在适用非法证据排除规则上也逐渐转向保守的态度，首先表现为美国联邦最高法院严格限定了非法证据排除规则的适用情形，即非法证据排除规则的适用严格限定在“可以最有效实现其救济目的的那些情形”。

其次，从美国联邦最高法院有关非法证据排除规则的判例来看，美国联邦最高法院确立了一系列非法证据排除规则的例外原则，主要有如下几种：一是非法证据排除规则不适用于大陪审团审理；二是确立了“善意”例外原则；三是非法证据排除规则不适应于弹劾被告人的虚假证言；四是独立来源原则、最终必然发现原则以及稀释原则对“毒树之果”理论的限制。

2、英国非法证据排除规则的适用英国是典型的英美法系国家，实行对抗诉讼模式和陪审制。

一般而言，在法庭审理过程中，法官负责法律问题，而陪审团负责案件事实问题。

但是，在法庭审理过程中遇有特殊情况，如果特定的存在争议的事实问题是必须被确定的，法官为了确定某项证据是否具有可采性，也可以单独就该事实问题做出决定。

这个程序就是“审判中的审判”。

“审判中的审判”程序，是指普通法系国家在法庭审理过程中，在控辩双方对被告人供述等证据的可采性问题发生争议时，法庭对相关证据的可采性问题进行事先审查的专门程序。

在英国适用“审判中的审判”程序的具体情形主要有：确定被告人供述的可采性；确定录像带的可采性；确定证人的资格；确定某项证据是都加以排除。

【5】英国“审判中的审判”程序通常包括如下程序：第一，一方当事人准备向法庭提出某项证据时，对方当事人表示异议的；第二，法官应当在做出证据可采性裁决之前审查该项证据，但是有非常特殊的情况除外；第三，在法官审查证据期间，陪审团应离开法庭；第四，在法官审查证据过程中，控辩双方都有权向法庭出示证据，或者请求法庭传唤证人出庭作证。

除上述“审判中的审判”外，在英国正式的审判程序中，法官可以依职权主动要求控方律师证明被告人供述不属于强制排除的范围，并且要求达到“排除合理怀疑”的证明标准。

【6】由此可见，尽管英国采用的是对抗制诉讼模式，但是其在审判程序中的非法证据排除程序，却采用的是“诉权启动”与“职权启动”相结合的程序启动方式。

另外，在对非法证据进行司法审查的适用阶段上，英国普通法除了在正式的审判程序中设定了专门的审判程序中设定了专门的“预先审核程序”或者“审判中的审判”程序之外，英国《1996年刑事诉讼和侦查法》还规定法官在审判前程序中有权排除非法证据。

根据英国《1996年刑事诉讼和侦查法》第31条（3）（a）和第40条（1）（a）的规定，在预审程序或者审前听证程序中，法官可以对非法证据是否排除问题作出裁定。

【7】3、德国非法证据排除规则的适用德国有学者将证据的排除分为收集证据的禁止和使用证据的禁止，但德国刑事诉讼法中有关非法证据排除的规则只有136a 条第三款第二句话：违反刑事诉讼法第136a条第一、二款（例如使用暴力、威胁或者欺骗方法）的禁止性规定而取得的供述，即使被告人同意也不得使用。

但法院和大多数学者都认为，不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，而且排除证据并不会必然地减少违法取证行为所造成的损害。

因此，在德国排除非法证据需满足四个条件：（1）违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）受到法律保护的利益。

（2）该证据除了使用违法手段外不能获取。

（3）证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的。

（4）证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。

【8】所以，在德国非法证据排除规则的适用受到严格限制，而且法庭也可以尽力纠正先前发生的程序错误，从而“挽回”有争议的证据。

4、日本非法证据排除规则的适用由于日本刑事诉讼法在保留大陆法系职权主义诉讼传统的基础上，吸收了当事人主义诉讼模式的有益做法；兼采两大法系诉讼模式的优点形成了独具特色的混合式诉讼模式。

其中，其起诉方式采用“起诉状一本主义”，故而其证据调查主要集中在法庭审判阶段，审判前程序一般不进行证据调查。

同时，在日本刑事诉讼中采用以证据裁判原则和自由心证原则为基础的证据法理论，因而旨在解决证据的证明力和证据能力问题的证据调查程序是审判程序的核心阶段之一。

根据日本刑事诉讼法规定，在法庭审判过程中，法官原则上应当依据当事人申请才能够进行证据调查；但是在必要时，法院也可以依职权进行证据调查。

简言之，日本对非法证据的调查程序采用的是“依申请为主，依职权为辅”的调查程序启动模式。

日本刑事诉讼法第309条规定，检察官、被告人和辩护人有权对证据调查提出声明异议。

同时根据日本刑事诉讼法的规定，被告人和辩护人应当以控方提供的证据违反法令或者不适当为理由，向法院提出排除控方提供的不具有证明能力的证据的声明异议。

被告人或其辩护人的声明异议，应当在法庭调查证据时当场提出，并且要求其针对，每个行为、处分或者裁定简洁地说明理由。

对于被告人或其辩护人的声明异议，法院应当毫不迟延地当庭做出裁定。

如果法院认为被告人或其辩护人的异议声明不具备法定理由，应当裁定不予受理；如果法院认为被告人或其辩护人的异议声明具备法定理由的，应当做出命令停止、撤回、撤销或者变更该被声明异议行为的裁定；如果法院认为以已经调查的证据不能作为证据为理由而提出的异议声明有理由时，应当裁定排除该证据的部分或者全部。

由于日本刑事诉讼在很大程度上保留了职权主义诉讼传统，对于非法证据的排除程序除声明异议程序外，法官还可以依职权主动调查核实证据，并将经查证确实不具有证据能力的证据部分或者全部裁定排除。

第三节、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题1、我国非法证据排除规则的现状早在1996年新修改的《刑事诉讼法》实施不久，最高人民法院和最高人民检察院就分别出台有关《刑事诉讼法》的司法解释与相应的刑事规则，其中对非法证据的排除进行了零星规定。

但由于规定过于原则，实践中难以操作，因而实际上处于被“虚置”的状态。

然而，自2000年以来，伴随着数起刑事冤假错案的浮出，以刑讯逼供等非法手段获取证据的司法机关在社会上的公信力直线下降。

为了做到惩罚犯罪和保障人权并重，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同起草，联合发布了《非法证据排除规定》。

到了2012年3月14日我国《刑事诉讼法修正案》在全国人民代表大会上通过，在《刑事诉讼法修正案》中规定了：人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当向法庭对证据收集的合法性加以证明。

关于非法证据排除规则有了较为系统的规定，这标志着非法证据排除规则在我国立法层面上正式的确立。

2、我国非法证据排除规则存在的问题我国法律对“等非法的方法”没有做出明确的界定，以致实践中对是否构成刑讯逼供认识不一。

例如，长时间的连续讯问是不是刑讯逼供？剥夺被讯问者正常的休息、饮食或者进行精神折磨是不是刑讯逼供？这些都可能存在争议。

法律在排除的手段上，对于“刑讯逼供等非法手段”的界定不准确，实践中不好把握。

因为常见的刑讯逼供，除了暴力殴打之外，有很多的其他隐蔽的形式，当前最普遍的莫过于不让睡觉，实践中，只要不动手打人，一般是不会被认定刑讯逼供。

或者用强光灯照眼睛，生病的不让吃药、以轻判引诱、重判恐吓、欺骗等。

刑诉法应该将常规刑讯的方式规定清楚，以杜绝其他的刑讯方式。

非法证据的排除，要求被告人及其辩护人对刑讯逼供承担初步的证明责任，可能要求过高，致使被告人及其辩护人难以证明。

一些声称自己被“刑讯”的被告人往往只能说出自己被刑讯逼供，但是对其刑讯的人是谁（很多时候并不是询问干警，加上个别笔录还是事后编造的，笔录上记载的询问人也不一定就是当场的询问人），询问时间、甚至是询问地点都无法说清，给法庭调查带来很多困难。