近代中国民法法源及其适用原则简论
浅析民法的基本原则及其适用
浅析民法的基本原则及其适用作者：于婷婷来源：《职工法律天地·下半月》2014年第06期摘要：20世纪90年代以来，学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。
然而，新形势对民法基本原则的司法适用提出新的要求，使其面临不少问题。
因此，确立民法的基本原则，加深对民法基本原则司法适用必要性的认识，对于解决好民法基本原则司法适用中存在的问题具有重要启示：不断完善案例指导制度，着力加强法官队伍建设，切实提升法官地位，加快健全监督机制，从而实现法律主观性、客观性的和谐统一。
关键词：民法；基本原则；司法适用一、民法的基本原则一是平等原则：《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。
二是意思自治原则：意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。
再次是诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。
梁慧星教授指出，诚实信用原则应从以下几点加以理解：授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质；社会主义市场经济的道德标准是诚实信用；诚实信用原则是道德标准的法律化。
三是禁止权利滥用原则：该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。
这种表述缺乏统一性、概括性，不符合“基本原则”属性。
因此，学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为：不管任何权利，都不得有碍行使社会利益。
五是公序良俗原则：《中华人民共和国民法通则》中第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”在我国，并没有引入“公序良俗”的概念，因此，法律对此原则的表述莫衷一是，且表述冗长、重复。
事实充分证明，“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。
我国民法渊源的体系
浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。
当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。
我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。
【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。
目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。
民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。
根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。
由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。
包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。
从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
导论民法概述民法的概念一民法之语源近代民法
第一章导论第一节民法概述一、民法的概念(一)民法之语源近代民法一语，是从罗马法之Jus civile一语沿袭而来。
故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。
罗马法有市民法(jus civilc)与万民法(jus gcutium)之分。
前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。
中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。
即学者所谓诸法合一，并无民刑之分。
历代封建统治者虽重视法典编纂，但多为刑法之规定。
其中涉及民事关系者，如户、婚、钱债等，亦仅以采用刑罚制裁者为限，实质上仍属刑法规范。
而一般民事关系，主要由习惯法调整。
(二)形式民法与实质民法形式的民法，即指以民法命名的成文法典。
实质的民法，不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。
(三)普通民法与特别民法普通民法指民法典。
民法典为整个私法之普通法。
民法典对于人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系，因此属于普通法。
在采民商分立的国家的商法典，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。
中国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等均属于特别法。
二、习惯民法与成文民法从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法。
恩格斯在《论住宅问题》一书中写道:“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。
”先有习惯，然后由习惯发展成为法律。
这里所说的法律当然包括习惯法和成文法。
三、罗马民法古代法典中对后世民法影响最大的是罗马法。
罗马法已有二千七百多年的历史，最初是一个很小的农村公社的习惯法，后来发展成为一个拥有广大领土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。
公元前450年，罗马共和国元老院迫于民意，设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，制定成法律条文予以公布，成为罗马最早的成文法即“十二铜表法”。
民法总则10条关于民法法源的规定
If you treat every day in your life like the last day in your life, your life will be more exciting.悉心整理助您一臂（页眉可删）民法总则10条关于民法法源的规定为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
二、民法的法源由哪些?(一)我国民法渊源(1)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。
(2)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。
在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。
此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。
(3)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。
民法概论
第一节 民法的涵义
五、民法与特别法 六、民法与民法学：
民法是民事法律规范的总称，而民法学是一门社会科学，二 者相互促动。
七、民法学的学习方法
第二节 民法的历史渊源及其继受
一、私法的历史起源——罗马法 二、欧洲私法
（一）日尔曼法 （二）罗马法的继受 （三）自然法 （四）普鲁士、法国以及奥地利民法典 （五）历史法学派与潘德克顿法学 （六）德国民法典：五编制体裁；通则；抽象、一般化、概括的法 律关系；准用技术 总则技术
三、时间上的效力：
（1）生效时间
从民法规范公布之日起开始生效 。如“本法（或本条例等等）自发 布之日起施行。” ② 民法规范自公布后经一段时间再生效。如《中华人民共和国企业破 产法》（试行）第43条 ③ 由民法规范规定具体的生效时间。如《民法通则》第156条
①
第四节 民法的适用范围
（2）失效时间：
四川省某市居民黄某，与其妻蒋某1963年结婚，无婚生子女， 有较长期间分居的经历。1990年因居住地拆迁，夫妻共同得到 一处拆迁房。1996年，黄某与张某（女）相识并在外租房同居， 生有一子。2001年初，黄因患肝癌晚期住院治疗，4月18日立下 书面遗嘱：死后将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金及与 蒋共同拥有住房的一半共计价值6万余元的财物全部赠送给张。 公证处对黄的遗嘱进行了公证。两天后，黄去世。张某要求获 得遗嘱制定的财产被蒋某拒绝后，向法院提起了诉讼。最后法 院以违反公序良俗为由，否定了黄某遗嘱的效力，将全部遗产 判归蒋某拥有。请分析法院在此案中运用公序良俗原则是否有 充分的理由。 （《民法总论》孙宪忠主编，第52页，社会科学文献出版社， 2004。）
第一节 民法的涵义
（三）平等主体之间的人身关系（与人身不可分离、以人身利 益为内容、不直接体现财产利益的社会关系）
民法渊源
民法渊源民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
第二章 民法的渊源与适用
第二章民法的渊源与适用[教学目的和要求]通过学习，了解民法的渊源和效力、掌握民法的适用原则和民法的解释方法[教学时数]3课时[教学重点]民法的渊源[思考题] 试述民法的渊源[教学内容]第一节民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。
一、民法的渊源体制（一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型：1.一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。
以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。
2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。
以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。
但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。
（二）立法者如何选择民法渊源体制在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：1.立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。
不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。
在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。
经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。
按照该理论，制定法存在以下缺陷：（1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。
（2）不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。
民法通俗读本第五讲民法的适用范围与适用原则
民法通俗读本第五讲民法的适用范围与适用原则什么民法的适用？民法的适用，就是把一个法律规范应用到具体的法律事件中去，以实现法律的作用。
法律规范是抽象的，这种抽象的法律规范必须应用到具体的法律事件中去，才能够实现它的作用，例如保护什么、反对什么、制裁什么等。
民法的适用范围，又称民法的效力，指民法在哪些范围发生作用，即民法对什么人，在什么时间和什么地方发生效力。
一、民法对人的适用范围采取以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。
二、民法在空间上的适用范围一般而言，我国民法适用于我国领陆、领空、领海、还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。
此外，我国民法制定的相关机关所管辖范围不同，其所定法律的适用范围也与之适应。
三、民法在时间上的适用范围时间上的效力是指民法生效和失效时间，以及民事法律规范有无溯及力的问题。
1、民法的生效时间分两种情况：一是民法规范公布之日起生效；二是公布一段时间后再生效。
2、民法的失效时间有三种情况：一是新法直接规定废止旧法，如合同法第428条的规定；二是旧法与新法相抵触的部分失效；三是由国家专门机关颁布专门决议，宣告某些法律失效。
一、民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力，是指民法生效的时间和失效的时间，以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。
民法生效的时间，根据具体情况确定，从我国目前的民事立法实践来看，有的法律本身就规定具体的生效时间，例如我国《民法通则》第156条明确规定：“本法自一九八七年一月一日起施行”，我国《合同法》也明文规定，本法自1999年10月1日起施行。
也有的民事法律自公布之日起生效，例如我国《外资企业法》第24条规定：“本法自公布之日起施行”；为了在法律生效前，人们有充分的时间了解法律的内容，有的法律规定自法律公布后经过一定期限后才开始生效，例如，我国《企业破产法（试行）》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行”民法的失效时间，即民法终止其效力的时间。
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近代中国民法法源及其适用原则简论韩冰中国政法大学20世纪初，是我国由传统民法向近现代民法发展的重要转型时期，它在一定程度上奠定了我们今日民法的发展方向。
清末《大清民律草案》的修订，开启了我国民法近代化的先河，翻开了中国民法发展的崭新篇章。
《大清民律草案》第1章《法例》第1条规定的第一个统领民法的基本原则就是关于民法法源及其适用原则。
本文拟就此原则在中国近代民法史上的确立及传承发展过程作一探讨，管中窥豹，时见一斑，由此以总结此项原则发展沿革中的历史经验教训，以接引历史之烛光照当下之现实，从而为我国现今将制定的民法典提供历史的鉴镜。
一、《大清民律草案》关于民法法源及其适用原则规定《大清民律草案》第1章《法例》第1条规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”，从而确立了此项原则作为统领中国第一部民律草案的民法基本原则的地位。
依该条规定，我们可明晰《大清民律草案》将习惯法与条理作为制定法之外的重要的法律渊源，作为制定法之外的可资援用的重要补充。
法律渊源是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。
我们知道社会经济关系丛杂万端，法律规定纵详，亦难综括无遗，而审判机关又不可能以法无明文规定而拒绝审理民事案件，因此引入习惯法与条理作为制定法的重要补充非常必要。
《大清民律草案》第1条虽规定了习惯法与条理作为制定法之外的重要法源，但是何谓习惯法，何谓条理，在《大清民律草案》的律文中并没有作进一步的解说。
“习惯法”与“条理”都是过于笼统与抽象的概念，因此在我们进一步探讨此原则的发展前有必要先对其有所理解和定义。
众所周知，丰富的中国古代传统法律文化孕育了“重刑轻民”的法律传统，无论是封建法典的源头《法经》，还是成就中华法系的《唐律疏议》，及至封建法典之大成的《大清律例》，都是“以刑为主”，但中国古代毕竟还是有不发达的商品经济，其固然缺乏调整民事法律关系的独立的成文法，但这方面的习惯法还是相当丰富的。
正如台湾戴炎辉先生所言：“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法。
”（注：戴炎辉：《中国法制史·自序》，台湾三民书局1979年版。
）同时由于在儒家思想的支配下，“无讼”一直是我国古代法律文化的价值取向。
因此在封建统治者看来是“细故”、“细事”的“户婚田土”等事都由民间调处，而民间调处大多依据以“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土例”等小传统表现出来的习惯法来调整。
我国学者梁治平先生在对清代民事习惯研究后，认为习惯法乃是在乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被放在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种“地方性知识”的熟悉和信赖，并且主要靠一套“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。
（注：梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。
）这里我们需要注意到与习惯法极易混淆的概念“习惯”。
梅因认为，“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”。
（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第11页。
）就美国的普通法而言，法学家认为，“先例的背后是一些基本的司法审判概念……，而更后面的是生活习惯、社会制度……。
通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。
（注：[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第8页。
）如前所述，在我国古代民法中民事习惯在维护传统中国社会的法律秩序中也一直扮演着非常重要的角色，在制定法之外发挥着重要的调整作用。
诚如一位学者所言：“习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。
”（注：苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，载《法学评论》2001年第3期。
）那么习惯与习惯法究竟有什么区别呢？关于这一点，我们从以下的论说中可以有所领会。
“普通习惯只是生活的常规化，行为的模式化，习惯法则特别关系权利与义务的分配，关系彼此冲突之利益的调整。
……普通习惯很少表现为利益之间的冲突与调和，单纯之道德问题也不大可能招致‘自力救济’一类反应，习惯法则不同，它总涉及一些彼此对应对立的关系，……习惯法比较普通习惯更具确定性和操作性，也更适于裁判”。
（注：梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第165页。
）“‘民事习惯’不等同于‘习惯法’，不具有普遍的规范效力。
……被认证为‘习惯法’的民事习惯，在内容上，已经不是单纯的固有民法，其中包含了继受民法。
‘习惯法’实际是固有民法与继受民法的复合体，是新的民事整合规则”。
（注：张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第102—103页。
）关于习惯与习惯法的问题在下文中还将有所涉及，随着时间的移异，历史为我们展现了更好的理解与掌握其中差别的依照。
关于何谓条理，《大清民律草案》总则编第1章按语中的解说是“条理者，乃推定社交上必应之处置。
例如：事君以忠，事亲以孝，及一切当然应尊奉者……”，由此可知《大清民律草案》的起草者认为条理就是情理，意在把条理解释成社会生活中处理事务当然之理。
众所周知，清末修律是在法学理论薄弱、司法实践贫乏的基础上进行的，因此立法者在不知不觉间，将本民族的法律精神渗入到外来法的条文之中了。
由此也可知《大清民律草案》的立法者将“条理”规定为制定法之外的补充，其实是旨在为传统法律入律提供便捷的途径。
但“条理”在后来实际运用中的功能效用却与《大清民律草案》立法者的本意大相径庭，关于此点在后文中将继续讨论。
二、近代西方民法典关于民法法源及其适用原则规定《大清民律草案》将习惯法与条理视为制定法之外的重要补充，一方面是由于民事习惯在我国古代民法中所发挥的重要作用，更多的原因则是其对当时的《瑞士民法典》的仿行，将条理作为法律的渊源之一更是这种仿行的重要表现，因此我们有必要了解一下本原则在西方的发展演进。
近代民法肇始于欧洲资产阶级革命胜利后制定的民法典，尤以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表。
法国于法典编纂前，习惯是重要渊源，立法运动后法典成为惟一的法律渊源。
但随着法典的老化，习惯的法律渊源地位又重新恢复，现代法国学者则“把法律的第一渊源的位置让给习惯法，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性甚至现实性”。
由于“法律远不是一个凝固的系统，而且具有变化的固有属性，……用‘习惯法’这一词来表述这一不断改变社会关系的、既有破坏性、又有创造性的作用引申义并不过分。
在这一广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，它是法律规则的生命力，它的应用范围是无限的。
它并非是法律各种渊源中的一种，可以毫不夸张地说，它是法律的惟一渊源”。
（注：[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第39页。
）《德国民法典》对民事习惯的效力未作一般性规定，仅在第157条和第242条规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。
（注：该法第157条规定：“解释契约，应该按诚实与信用原则，并且顾及交易上之习惯。
”第242条规定：“债务人有义务，在履行给付时，应按照诚实与信用原则，并且顾及交易上的习惯。
”）这主要是由于当时对极端理性主义的信仰以及当时的社会背景与立法技术经验多种因素混合而成的产物。
值得注意的是，尽管这两部民法典制定时对民事习惯的态度或是漠视或是暧昧，实际上，在制定民法典的过程中，民事习惯仍起了重大作用。
以法国民法典为例，立法者在编纂时极其注意成文法与习惯法“理智和平衡的调和”，并在其家庭法和继承法中广泛吸纳了民事习惯，尤其是巴黎的地方习惯。
（注：[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第163—165页。
）19世纪历史学派学说渐盛，排除成文法万能的思想。
20世纪的第一部民法典《瑞士民法典》首先规定了习惯法具有补充法律的效力。
1907年《瑞士民法典》第1条规定：（1）凡本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判，如无习惯法时依据自己如作为立法者应提出的规则裁判；（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。
《瑞士民法典》作者欧根·胡贝尔就第1条提出的立法理由这样说道：“诸国相互交融如同个人往来般重要，从而不应使内国立法如中国长城般地拒斥外国立法例之流入。
”（注：黄建辉：《法律漏洞·类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第75页。
）这表明立法者在重视习惯法作为法源所发挥的重要补充作用的同时，还确认了由法官作为立法人并通过这一媒介引入外国立法例以弥补现存法律不可避免而存在的漏洞。
对此有学者给予了高度的评价，“这是大陆法系第一次正式地、旗帜鲜明地承认了法官立法，……在大陆法系的历史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来，以补规则因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式”。
（注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第325页。
）民事案件是千变万化的，不像刑事案件那样只限于刑法中明文规定的那些种类。
法律要把民事案件规定得没有遗漏是不可能的。
但是对民事案件，法官又不能不办。
《瑞士民法典》直接规定法官可以“作为立法者”规则并据以裁判。
这确是一个异乎寻常的规定。
这个规定不仅在它以前和当时是没有的，就在它以后也没有，真可谓是“空前绝后”的。
（注：谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载易继明主编：《私法》（第1辑），北京大学出版社2001年版，第50页。
）茨威格特和克茨虽然说，《瑞士民法典》的“这一规定基本上没有包含任何新意”，但终究不得不承认，这一条仍然是“令人惊异而赞赏的”，因为它“在清晰了然的位置，并以鲜明出色的语言形式表达了这种思想”。
（注：[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第320页。
）《瑞士民法典》第1条具有开创性的规定为后来许多民法所效仿。
如，《土耳其民法典》第1条：“本法，支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。
于无可适用之法规时，审判官应依习惯法。
习惯法亦无规定时，应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。
审判官应于其判决利用学说及判决成例。
”《泰国民法典》第1条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。