对建设工程施工合同司法解释第26条的理解
对建设工程施工合同司法解释第26条的理解
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”我认为此条司法解释包含以下意思并存在以下问题：1、本条的本义是为了保护农民工的合法权益作出的。
赋予农民工或者实际施工人可以直接以发包人为被告起诉的权力。
这里的发包人是指建设方及业主，而不是指总承包人作为发包人的情况。
其基本的法理基础是实际施工人与发包人之间形成了事实的合同关系。
2、但是本着权利义务相一致的基本原则，对于发包人而言其承担的不是无限连带责任而是有限连带责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
如果发包人已经与承包人结算完毕其已经付清工程款，则发包人就不承担支付工程款的责任。
这里主要出现的问题是，如果发包人没有与承包人结算或者产生结算争议，工程款的数额仍然无法确定的情况下，发包人欠付的工程款同样无法确定，那么如何让发包人承担责任呢？是否承担以及如何承担就成为问题。
另外一个问题是，即使发包人已经与承包人完成了结算，工程款数额已经确定但尚未付清。
发包人应该如何支付实际施工人呢？根据什么标准呢？是根据发包人与承包人之间的合同结算呢？还是根据承包人与实际施工人之间签署的合同支付工程款呢？如果发包人根据与承包人之间的合同结算将剩余的工程款全部支付给实际施工人，很可能会造成实际施工人获得远高于其与承包人之间签署的合同约定的工程款，这样实际施工人会获得不当利益，而实际施工人其实在签署违法分包或转包合同中也是存在过错的，实际施工人反而通过自己的过错获得不当利益，也违背了法律基本的合法性原则，所以是不对的。
如果发包人根据实际施工人与承包人之间签署的合同结算并支付工程款的话，这里的问题是往往实际施工人与承包人之间并没有进行过结算或者对结算仍存在争议，发包人不能代替承包人与实际施工人进行结算，因而问题仍然无法解决。
解读《建设工程司法解释二》之第二十六条
解读《建设⼯程司法解释⼆》之第⼆⼗六条
《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）》（下称：《建设⼯程司法解释⼆》）第26条规定：
解读
《解释⼆》第⼆⼗六条第⼀款规定：“本解释⾃2019年2⽉1⽇起施⾏。
”明确了《解释⼆》⾃2019年2⽉1⽇起正式施⾏，也就是建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律，⾃2019年2⽉1⽇开始适⽤《解释⼆》的相关规定。
根据《民事诉讼法》第⼗条审判基本制度规定，⼈民法院审理民事案件，依照法律规定实⾏两审终审制度。
中级⼈民法院、⾼级⼈民法院、最⾼⼈民法院受理的第⼆审案件，或最⾼⼈民法院审判的第⼀审案件，都是终审，当事⼈不能再上诉。
法谚⽈：“法律仅仅适⽤于将来”，《中华⼈民共和国⽴法法》第九⼗三条规定：“法律、⾏政法规、地⽅性法规、⾃治条例和单⾏条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法⼈和其他组织的权利和利益⽽作的特别规定除外。
”规定了法律法规不溯及既往的原则。
第四款规定：最⾼⼈民法院以前发布的司法解释与本解释不⼀致的，不再适⽤。
最⾼⼈民法院以前发布的建设⼯程⽅⾯司法解释是《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》【简称《解释》（⼀）】，于2004年9⽉29⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第1327次会议通过，⾃2005年1⽉1⽇起施⾏。
《解释》（⼀）已施⾏了14年，解决了建设⼯程施⼯合同纠纷⼤量实际问题。
《解释（⼆）》的施⾏并⾮废除了建设⼯程司法解释⼀的适⽤，司法解释⼀继续有效，仍然适⽤。
对于与《解释（⼆）》发⽣冲突的条款，司法解释⼀不再适⽤。
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《建设工程司法解释》第26条第2款中的“发包人
《建设工程司法解释》第26条第2款中的“发包人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”实际施工中，工程被“层层转包，层层分包”的现象层出不穷，基于此，对如何理解此处的“发包人”存有不同的意见，笔者代理的一起案件就面临着如何抉择的问题，现将有关观点阐述如下：真实案例：A公司将办公大楼工程发包给B施工企业施工，B施工企业又将其中的防水工程分包给C施工，C又随手将该防水工程转包给D施工。
现D施工完毕后，C拒不支付工程款，D遂将C和B施工企业起诉至西安市雁塔区人民法院。
现B施工企业委托我方代理本案。
接手本案后，我发现本案主要涉及两个法律问题：第一，B施工企业作为涉案工程的总承包人，是否需要在欠付C工程款范围内对D承担连带责任？针对此问题司法实践中有两种观点：第一种观点认为：B施工企业是总承包人，不是涉案工程的发包人，《建设工程解释》第26条第2款中的发包人应当是静态的、绝对的，仅应为建设工程的建设单位，且B施工企业与D无合同关系，故D起诉B施工企业要求承担连带责任没有法律依据，应依法予以驳回。
第二种观点认为：《建设工程解释》第26条第2款中的发包人应当是动态的、相对的，B施工企业相对于A公司而言，B施工企业是承包人，A公司则为发包人；但是，B施工企业相对于其下手C而言，C为承包人，B施工企业则为发包人。
故，若B施工企业欠付C工程款未付，则其理应按照司法解释的规定在欠付工程款范围内承担连带责任。
我本人同意上述第一种观点。
《建设工程解释》已经实施14年之久，其中第26条广受诟病，最高人民法院也通过各种场合表达了自己的观点，例如最高人民法院在《2011年全国民事审判纪要》第28条指出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
建筑工程施工合同第26条
建筑工程施工合同第26条主要涉及到工程变更及其处理方式。
本条款的目的是为了规范发包人和承包人在工程实施过程中对于变更事项的沟通、协商和处理，确保工程变更的合理性、合规性以及工程进度的顺利推进。
一、工程变更的范围根据第26条的规定，工程变更包括但不限于以下几个方面：1. 工程设计变更：由于设计原因导致的工程量、工程内容、工程结构等方面的变更。
2. 工程进度计划变更：由于工程实际情况或者发包人需求变化导致的工程进度计划的调整。
3. 工程质量标准变更：由于发包人需求变化或者相关法规标准更新导致的工程质量标准的调整。
4. 工程价款变更：由于工程量、工程内容、工程材料等方面的变更导致的合同价款的调整。
二、工程变更的程序1. 发包人或者工程师认为需要进行变更时，应当向承包人发出书面变更通知，并提供变更的具体内容、理由以及影响。
2. 承包人收到变更通知后，应当在约定的时间内对变更事项进行评估，就变更事项向发包人提出书面意见，包括变更对工程进度、工程质量、工程价款等方面的影响。
3. 发包人收到承包人的书面意见后，应当在约定的时间内对变更事项进行审批，并通知承包人。
4. 变更事项经双方协商一致后，应当签订书面变更协议，作为本合同的附件。
变更协议应当明确变更的内容、范围、工程量、工程价款、工期等方面的内容。
5. 承包人应当按照变更协议的要求，及时调整施工计划，确保工程变更的顺利实施。
三、工程变更的责任及处理1. 由于发包人原因导致的工程变更，应当由发包人承担由此增加的工程价款、工程进度等方面的责任。
2. 由于承包人原因导致的工程变更，应当由承包人承担由此增加的工程价款、工程进度等方面的责任。
3. 工程变更导致的合同价款调整，应当按照本合同约定的计价方式进行。
4. 工程变更事项的处理，应当遵循公平、合理、诚信的原则，确保双方的合法权益得到保障。
四、工程变更的记录和归档1. 双方应当将工程变更事项及时记录在案，并保存相关的书面文件，以便日后查阅。
最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条
最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条第二十六条[实际施工人利益的保护]实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【条文主旨】本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。
从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。
因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。
《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】
《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【解读】第26条对实际施工人利益的保护。
现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）就突破了合同的相对性。
不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。
因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。
往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。
所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。
【探讨】实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。
为什么允许呢？1、转承包人（实际施工人）与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。
其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的理解和适用
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的理解和适用王东《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任。
该条在司法实践中引起了不同的见解和较大的争议。
本文结合案件，就实际施工人的主体界定和实际施工人主张权利时对被告的选择等问题加以探讨。
一、案情简介2008年和2009年，乙公司与丙公司签订了《油田钻井工程承包合同书》，约定由乙公司承包丙公司某区块的钻井工程，其承包作业的内容包括：钻井队的搬迁、安装，材料拉运及入井前检验，井口坐标初测和复测，钻井工程设计，钻井，钻井液，取芯作业，下表套、油层套管，完井及钻井排污费和办理钻井单井环境影响评价表等全部钻井工程；双方约定2008年评价井的价格为每米645元、2009年预探井的价格为每米611元；钻井价格中不合永久征地费、表层套管、油层套管、固井费用、取芯费用；合同书约定，丙公司在工程开工后，向乙公司支付的启动资金加预付款不超过30％；2008年8月9日和2009年5月8日，双方又签订了《评价井、预探井钻井价格协议》，在2008年的《评价井、预探井钻井价格协议》中，约定丙公司指定专业队伍对固井、供水、钻前工程进行施工，结算时丙公司从钻井价格中扣除固井费用、供水费用和钻前费用，因此，2008年评价井的价格变更为每米499元，取芯费用为每米1935元；在2009年的《评价井、预探井钻井价格协议》中，约定供水、钻前工程按照企地一站式服务要求，由丙公司组织施工，在结算时丙公司从钻井价格中扣除供水费、钻前费，因此，2009年预探井的价格变更为每米491元，取芯费用为每米1833元。
2008生8月13日(即乙公司与丙公司签订《评价井、预探并钻井价格协议》---------------作者简介：陕西益能达律师事务所主任，延安仲裁委员会仲裁员的四天后)，乙公司与甲公司签订了《钻井施工合同》，约定乙公司负责联系井位，协调钻前工程的关系，甲公司具体实施钻井和取芯工程的施工，钻井价格为每米400元；《钻井施工合同》第三条的第3、4、5项约定了甲公司的施工范围：现场踏探井位、设备的搬迁、材料供应、安全管理、下套管、井口安装、焊接大小盖帽、填写报表等原始资料，联系地质录井、完成电测、固井队伍等。
合同法司法解释二第26条
合同法司法解说二第26 条合同法司法解说 ( 二) 第二十六条解说：形势更改——有关合同执行第二十六条合同建立此后客观状况发生了当事人在订立合同时没法预示的、非不行抗力造成的不属于商业风险的重要变化，持续执行合同对于一方当事人明显不公正或许不可以实现合同目的，当事人恳求人民法院更改或许排除合同的，人民法院应当依据公正原则，并联合案件的实质状况确定能否更改或许排除。
【条则要旨】本条是对于合同执行中有关形势更改的解说。
【条则理解】一、形势更改原则的涵义形势更改原则，是指合同有效建立后，因不行归责于两方当事人的事由发生重要变化而使合同的基础摇动或许丧失，若持续保持合同会显失公正，所以同意更改合同内容或排除合同的原则。
也即合同建立此后，因与两方当事人没关的原由，发生了社会环境的异样改动，在这种状况下造成当事人一方遭到重要的伤害，这个时候两方当事人就应当从头磋商，假如达不行协议，受伤害的一方能够恳求人民法院来排除合同、更改合同。
第一，钱币贬值。
在以钱币作为执行标的的长久双务合同中，钱币贬值是一种影响均衡关系的常有种类。
一战此后，德国帝国法院 (RG)和此后的联邦最高法院 (BGH)有好多这种种类的判决。
有这样的事例：某股份有限企业的董事在退休后，主张其保持生活的花费比 20 年前增添了40%，要求法院更改退休金的数额。
法院以为，这种状况已经构成了形势更改，支持了其主张。
第二，法律改动与行政行为。
法律改动往常为当事人所不可以预示，常常会构成执行不可以或形势更改。
主要有以下几种状况：其一，征收。
其二，税法的改动。
德国最高法院的基本建议是，除非当事人对税收的结果在第三，灾害。
天灾人祸大多不可以预示、不可以防止、不可以战胜。
可是，可否成为“形势”，还要看其与合同的关系程度。
此外，在战争和其他灾害后，国家会特别拟订一些法律加以办理。
所以，总的来说，在德国，鉴于灾害而合用形势更改原则的状况不多。
就中国而言，在出现灾害的状况下，能够直接经过合用《合同法》第 117 条的不行抗力条款加以解决。
建设工程施工合同26条2理解
建设工程施工合同26条2理解第一条：甲方和乙方依照合同，合法、真实、准确提供合同约定的资料；甲方需提供乙方施工所需的施工图等资料。
合同约定的资料是双方约定的基础，是工程施工的依据。
第二条：双方应当签订工程实施方案，明确工程实施流程及各阶段的质量验收标准；确定本合同约定的质量验收标准、工程实施流程是工程进度、质量、安全的保障。
第三条：乙方负责对工程实施过程中可能发生的不可预见的、补充性或变更性的工程项目提出合理的意见，根据甲方的合理选择协商确定解决方案。
本条的目的是充分发挥乙方的专业水平，为甲方提供更优质的产品和服务。
第四条：乙方应当配合甲方进行工程质量、进度、安全方面的监督检查。
甲方对乙方的工程质量、进度、安全方面的监督检查是对合同的履行质量进行监管的重要手段，也是保证工程进度和质量的重要举措。
第五条：乙方应对其员工实施安全教育，并配备专职安全管理人员，建立健全安全管理组织，并制定安全生产责任制度。
安全生产责任制度的建立和执行，是保障工程施工安全的重要环节。
第六条：乙方应当按照合同要求，与甲方确定变更设计方案，并签订工程变更合同，或按照合同约定分批实行工程变更。
合理进行工程变更，可以适应工程建设的实际需要，有利于提高工程施工的效益。
第七条：有擅自变更工程内容等行为的，由责任人承担由此造成的直接损失赔偿责任。
擅自变更工程内容等行为，严重影响工程质量和工程进度，可能引起延误或损害工程的安全问题。
责任人应当为此承担相应的责任。
第八条：乙方应当合理安排工程施工进度，确保工程按照约定时间投入运营。
按照约定时间投入运营，是工程施工合同合理有效执行的重要目标，关系到工程的质量、效益和社会效益。
第九条：乙方应当对施工过程中管理机构、管理人员、技术人员进行持续培训。
持续培训有利于提高施工管理人员的专业水平和技术能力，提高施工工程的施工效率和质量水平。
第十条：乙方应当制订合理的施工组织设计并报甲方批准后进行实施。
合理的施工组织设计有利于施工能够有序推进，确保工程按时完成。
对管道工程施工合同司法解释第26条的理解
对管道工程施工合同司法解释第26条的理解介绍管道工程施工合同司法解释是为了对管道工程施工合同中的争议问题进行解释和适用而制定的一项法律规定。
第26条是其中的一条重要规定，本文将对该条进行解读和理解。
理解根据管道工程施工合同司法解释第26条，对于合同变更导致工程质量不符合合同要求的情况，建设单位有权要求承包人进行整改或返修，并承担相应的责任。
如果承包人未按要求进行整改或返修，建设单位可以要求解除合同，并要求承包人承担违约责任。
该条规定了建设单位的权利和承包人的责任。
当合同变更导致工程质量出现问题时，建设单位有权要求承包人进行整改或返修。
这是为了保证工程质量符合合同要求，并确保建设单位的权益不受损害。
如果承包人未能按要求进行整改或返修，建设单位有权解除合同，并要求承包人承担违约责任。
这是为了迫使承包人履行其合同责任，并因其不履行责任而承担相应的法律责任。
在实际应用中，当发生合同变更导致工程质量问题的情况时，建设单位应及时向承包人提出整改或返修要求，并确保要求书面化，以便于后续法律维权。
同时，建设单位应保留相关证据，例如合同变更文件、工程质量检测报告等，以证明承包人未按要求进行整改或返修。
这样，在解除合同并追究违约责任时，建设单位可以依据这些证据来支持其主张。
结论管道工程施工合同司法解释第26条明确了建设单位在合同变更导致工程质量问题的情况下的权利和承包人的责任。
建设单位有权要求承包人进行整改或返修，如果承包人未按要求进行整改或返修，建设单位可以解除合同并追究违约责任。
建设单位在实际应用中应及时行使相应权利，并保留相关证据，以维护自身权益。
以上是对管道工程施工合同司法解释第26条的理解。
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对建设工程施工合同司法解释第26条的理解
作者：孔令昌律师
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”
我认为此条司法解释包含以下意思并存在以下问题：
1、本条的本义是为了保护农民工的合法权益作出的。
赋予农民工或者实际施工人可以直接以发包人为被告起诉的权力。
这里的发包人是指建设方及业主，而不是指总承包人作为发包人的情况。
其基本的法理基础是实际施工人与发包人之间形成了事实的合同关系。
2、但是本着权利义务相一致的基本原则，对于发包人而言其承担的不是无限连带责任而是有限连带责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
如果发包人已经与承包人结算完毕其已经付清工程款，则发包人就不承担支付工程款的责任。
这里主要出现的问题是，如果发包人没有与承包人结算或者产生结算争议，工程款的数额仍然无法确定的情况下，发包人欠付的工程款同样无法确定，那么如何让发包人承担责任呢？是否承担以及如何承担就成为问题。
另外一个问题是，即使发包人已经与承包人完成了结算，工程款数额已经确定但尚未付清。
发包人应该如何支付实际施工人呢？根据什么标准呢？是根据发包人与承包人之间的合同结算呢？还是根据承包人与实际施工人之间签署的合同支付工程款呢？
如果发包人根据与承包人之间的合同结算将剩余的工程款全部支付给实际施工人，很可能会造成实际施工人获得远高于其与承包人之间签署的合同约定的工程款，这样实际施工人会获得不当利益，而实际施工人其实在签署违法分包或转包合同中也是存在过错的，实际施工人反而通过自己的过错获得不当利益，也违背了法律基本的合法性原则，所以是不对的。
如果发包人根据实际施工人与承包人之间签署的合同结算并支付工程款的话，这里的问题是往往实际施工人与承包人之间并没有进行过结算或者对结算仍存在争议，发包人不能代替承包人与实际施工人进行结算，因而问题仍然无法解决。
3、实际施工人是主张要农民工工资还是工程款的问题，还需要明确。
本司法解释只规定“主张权利”，主张什么权利呢？在《最高院副院长就司法解释答记者问》中说“...这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放”。
根据这种理解，实际施工人主张的是工程款，是其与承包人之间签署的合同约定的工程款。
而不能直接主张农民工的工资，因为农民工的工资属于劳动法和劳动合同法调整的范围。
4、实际施工人是指什么？
本司法解释第4条、第25条和第26条的实际施工人应指转包和违法分包的承包人，均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的签订施工合同的承包人等。
在实际施工中，实际施工人可能是企业，可能是包工头，也可能是几个农民工，他们都应该具有诉讼主体地位。
5、如何确定转包人或违法分包人的诉讼地位呢？
在《最高院副院长就司法解释答记者问》中说“...所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利”。
那么什么情况下列为被告，什么情况下列为第三人呢？是由当事人选择还是由法院决定？另外司法解释规定的是“可以”，那么法院如果不追加呢？当事人是否有权利要求法院追加呢？根据司法解释的含义来看，当事人没有权利。
6、举证责任的分配问题？
在实际施工人直接起诉发包人的情形下，如何分配举证责任呢？实际施工人应该对自己主张的工程款承担举证责任。
发包人应该对自己是否欠付工程款以及欠付的数额承担举证责任。
承包人、转包人应该既要举证发包人欠付工程款的证据，还要举证其欠付实际施工人工程款的证据。
（作者：孔令昌律师，北京大学法律硕士，上海市建纬（北京）律师事务所高级合伙人，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）起草小组成员）。