混淆理论在中国商标法中的_转正_从立法宗旨谈起
商标法原理与案例王太平读后感
商标法原理与案例王太平读后感After reading the principles and case studies of trademark law, I realize the importance of protecting intellectual property rights in today's global economy. 通过阅读商标法的原理和案例，我意识到在当今的全球经济中保护知识产权的重要性。
Trademark law plays a crucial role in safeguarding the distinctiveness and reputation of a brand. It ensures that consumers are not misled by imitations or counterfeit products, and it promotes fair competition among businesses. 商标法在维护品牌的独特性和声誉方面发挥着至关重要的作用。
它确保消费者不会被仿冒或假冒产品误导，并促进企业之间的公平竞争。
One of the key principles of trademark law is the concept of distinctiveness. A trademark must be capable of distinguishing the goods or services of one entity from those of others. This principle ensures that consumers are able to identify the source of the products they purchase, which in turn promotes consumer confidence and trust in the marketplace. 商标法的一个关键原则是独特性的概念。
混淆行为案例法律分析(3篇)
第1篇一、案例背景某市A公司（以下简称“A公司”）成立于2005年，主要从事食品加工和销售。
该公司在市场上享有较高的知名度和美誉度。
2018年，B公司（以下简称“B公司”）成立，经营范围与A公司相同。
B公司在未经A公司授权的情况下，擅自使用了与A公司产品包装相似的包装设计，并在市场上销售。
A公司发现后，认为B公司的行为构成了侵权，遂向法院提起诉讼。
二、法律问题本案涉及的法律问题主要包括：1. 混淆行为是否构成侵权？2. 混淆行为的法律责任是什么？3. 如何界定相似性？三、法律分析（一）混淆行为是否构成侵权1. 混淆行为的定义混淆行为，是指经营者利用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，使购买者误认为是他人商品的行为。
2. 混淆行为的构成要件根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，混淆行为的构成要件包括：（1）经营者实施了混淆行为；（2）混淆行为造成了消费者的混淆误认；（3）混淆行为损害了其他经营者的合法权益。
3. 案例分析在本案中，B公司未经A公司授权，擅自使用了与A公司产品包装相似的包装设计，并在市场上销售。
根据混淆行为的构成要件，可以认定B公司的行为构成了混淆行为，侵犯了A公司的合法权益。
（二）混淆行为的法律责任根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定，混淆行为应承担以下法律责任：1. 没收违法所得；2. 责令停止违法行为；3. 责令消除影响；4. 罚款；5. 情节严重的，吊销营业执照。
在本案中，法院可以依法判决B公司承担上述法律责任。
（三）如何界定相似性1. 相似性的定义相似性，是指经营者使用的标识与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的程度。
2. 相似性的判断标准根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，判断相似性的标准包括：（1）标识的视觉相似性；（2）标识的听觉相似性；（3）标识的名称相似性；（4）标识的用途相似性。
3. 案例分析在本案中，A公司与B公司的产品包装在视觉上存在较高的相似性，消费者容易产生混淆误认。
刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用(刘国斌)
刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用在不正当竞争纠纷案件中，“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为，本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例，从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。
一、与“混淆”行为有关的规定1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（旧法）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
”2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》（新法）第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
”3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
知识产权法教程(第二版) 第二十章 商标侵权及其法律责任
三、商标直接侵权的类型
第一类侵权行为是未经许可在同种或者类似商品或服务上 使用与注册商标相同或者近似的商标，用以指示商品或服 务的来源，导致消费者产生混淆可能的行为。
第二类商标直接侵权行为是在同种或者类似商品上，将与 注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢 使用，或作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用， 导致误导公众，或容易使相关公众产生误认。
间接混淆是指使用特定商标的某商品或服务由经营者乙 提供，与经营者甲并无任何关系，而消费者误以为经营者 甲与经营者乙之间存在着控制、许可或赞助等关联关系。
ห้องสมุดไป่ตู้二）售中混淆、售前混淆与售后混淆
按照混淆发生的时间，可分为售中混淆、售前混淆与售后 混淆。混淆最为常见的是售中混淆，即消费者在做出购买 决定时对商品或服务来源产生的混淆。但混淆发生的时间 点可能在此之前或之后。
第三类商标侵权行为是销售侵犯注册商标专用权的商品， 可能导致消费者产生混淆的行为。销售侵权商品是最为常 见，也是最严重的商标侵权行为。销售明知是假冒注册商 标的商品还可能构成刑事犯罪。
第四类商标侵权行为是擅自更换他人商品上的注册商标， 并将该更换商标的商品又投入市场，这种行为又被称为 “反向假冒”。
二、行政责任
由于商标侵权同时会使消费者上当受骗，损害了公共利益， 因此侵权人除了向商标权人承担民事责任之外，还应承担 行政责任。
三、刑事责任
《刑法》第213条和第214条分别规定了“假冒注册商标 罪”和“销售假冒注册商标的商品罪”。
第二十章 商标侵权及其法律责任
第一节 商标侵权行为
一、混淆理论与混淆的种类
（一）直接混淆与间接混淆
根据混淆对象的不同，混淆可分为直接混淆和间接混淆。 直接混淆是指使用特定商标的某商品或服务实际上来源于 经营者乙，而消费者误以为其来源于经营者甲，即消费者 未能通过商标正确地将来源于不同经营者的商品或服务区 分开。
混淆理论
在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。
在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。
商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。
在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。
在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。
作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。
尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。
虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。
如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。
但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。
此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。
这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。
随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。
而商标正是企业信誉的集中体现。
一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。
以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。
市场混淆行为的界定
市场混淆行为的界定作者：王沙沙来源：《财讯》2018年第03期《反不正当竞争法》修订草案送审稿市场混淆修改建议纵观送审稿修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。
现围绕第五条关于仿冒商业标识行为的竞争法规制，梳理下相关思考。
第五条首次引入市场混淆、商业标识的概念，并对所规制行为做了具体列举，都标示着立法的进步。
但仍存在不足之处，笔者对此提出了几点立法建议。
市场混淆行为（1）“市场混淆”的引入“市场混淆”是成文法国家反不正当竞争法以及有关国际立法广泛使用的概念。
《保护工业产权巴黎公约》第10条（之二）列举的三类应予禁止的不正当竞争行为，其中首当其冲的便是“市场混淆”，即“以任何方法造成与竞争者的营业所、商品或工商业活动相混淆的一切行为。
”世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范法》第2条即为“对他人企业或其活动造成混淆”，德、日、韩等国以及我国台湾的竞争法均使用了“市场混淆”这一概念。
《送审稿》引入“市场混淆”是我国竞争法规制仿冒行为的重大进步。
（2）关于“市场混淆”定义的规定《送审稿》第五条第三款：市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。
显然，该规定并没有涵盖市场混淆行为的构成要件的全部。
（3）市场混淆行为的构成要件1.市场混淆行为的主体为经营者。
经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
产生市场混淆，不以侵权人与被侵权人间存在竞争关系为必要，但被侵权人的商品或服务一定具有竞争优势。
商业来源的混淆一般只发生于相互有竞争的主体之间，而关联关系、附属关系的混淆与二者间是否存在竞争关系则没有必然联系。
如爱马仕橱柜，奔驰蛋糕等商品的出现可能会使消费者产生关联混淆。
2.市场混淆行为的主观方面市场混淆行为属于典型的不正当竞争行为，不正当竞争行为的构成要件中要求行为主体存在主观过错（故意或过失）。
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。
至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。
作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。
但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一．商标淡化的概念及构成要件商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一，行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。
其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。
1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。
例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。
如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。
论商标的混淆理论
论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。
通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。
[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。
在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。
禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。
一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。
商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。
[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。
对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。
具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。
单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。
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商标的主要特点在于显著性，主要功能在于识别性，对 商标进行保护主要目的就是防止消费者将不同生产者的产 品混淆，其本质就是对商标背后的商誉的保护。
在传统商标法中，混淆理论下消费者是否能将商品或 服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护 的标准，保护范围也据此确定。混淆理论在商标侵权认定和 审查评审中发挥着不可替代的作用。
由于实践中不断出现的问题，其他规定中分散地确立了混 规定着法律的价值取向, 是理解和领会商标法的总向导和
淆的概念，如 2002 年的《商标法实施条例》中的第 25 条第 总依据, 作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和
3 款“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册 具体化, 任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨
从保护的局面；而一部分本可以并存的商标之间则出现了 “不相同或者不相类似”的判定，使得两个可能造成混淆的
二选一的棘手情况。
商标名正言顺地登堂入室，而另一方面，本没有混淆可能的
在实践中，处理混淆可能性标准的时候也充分体现了 两个商标往往会因为在《区分表》中属于“相同或近似商品
保护商誉的本质。在美国有关司法实践中，在混淆理论的核 或服务”而丧失了受商标法保护的机会。商标保护随变成了
心“混淆的可能”之下，对于是否构成混淆，联邦巡回法院创 纯粹的“符号保护”。
造了多因素判断法。依照这一方法，最具特点的地方就是法
其次，以上的问题再深化一步就是助长了市场上的不
官通过考虑一些不具排他性的因素在个案中所起的作用， 正之风，兴起了一股“符号圈地”的风潮，利用商标的注册制
并对这些因素的影响进行综合评估进而做出商标是否构成 度开起了“商标超市”。有的甚至专门对未注册的商标使用
商誉角度，制止他人使用其商标才有合理依据，因为“只有 定位的尴尬境地。
从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免
首先，即使在评判商品和商标是否相同或近似中引入
受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”[5] 了混淆概念, 商标法最高法院司法解释第十二条⑥也规定，
(P147)因此商标混淆理论的背后是保护商标权人商誉的混淆。 《区分表》仅是商标注册审查用参考用书，不是绝对的依据，
在于该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标
（二）混淆标准缺失的后果
权人商业信誉的象征。商标的根基在于它所代表的商业信
我国现行商标法律中对混淆的规定是法律规定的缺失
誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉， 而采取的退而求其次的偷梁换柱的结果，从而造成了现实
纯粹的符号根本不值得保护。商标权人只有从保护自己的 中执法混乱、无法可依、漏洞频出的现状和学术上无法正确
2010 年 6 月 总 第 25 卷
社科纵横 SOCIAL SCIENCES REVIEW
新理论版
混淆理论在中国商标法中的“转正”———从立法宗旨谈起
沈昕怡*
（上海交通大学凯源法学院 上海 200240）
【内容摘要】商标权利获得保护的基本依据和保护范围都是以避免混淆为基础的。使用“混淆”标准作为承担商标侵权责任的依 据是商标理论逻辑上的必然结果。随着商标制度的演进，商标混淆出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各 国立法和司法机关的重视。而中国《商标法》却避开了混淆的概念，更不用说细化其具体类型。这对中国商标法的发展和应对国 际挑战是十分不利的。改变立法宗旨—— —由管理导向转为自治保护导向—— —才是解决问题的关键。 【关 键 词】商标 混淆理论 立法宗旨 近似
（一）我国现行商标法律制度关于混淆的规定
着手,改变现在以“加强商标管理”为首要立法目的的价值
我国《商标法》的正文没有采用混淆概念,第 52 条直接 取向,才能从根本上解决这一问题。因为我国《商标法》秉承
以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。 大陆法系传统，整个法律呈金字塔形,作为塔顶的立法宗旨
不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当 竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰 哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式。④
由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法 制演进和发展的一个共同特点。
混淆理论的发展促使了其类型的扩充，出现了赞助混 淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆、潜意识混淆等新型的混 淆类型，各国的司法也已有了一些实践，虽然保护的主要是 驰名商标和著名商标，但对混淆理论的发展和完善还是起 到了推波助澜的作用，有些学者甚至将商标淡化理论也归 纳在了混淆理论中，认为其相当于一种潜意识混淆。[2]
形，混淆理论也在不断扩充和完善，在商标侵权体系中，商 现如是一个怪现象：其他国家将商标和商品是否相同或近
标混淆具有更为基准性的意义，理应继续成为商标侵权理 似，作为分析是否存在混淆可能性的条件之一；而我国则将
论关注的主要对象。
是否存在混淆的可能性，作为商标标识是否近似、商品或服
（二）商标混淆理论的本质
费者的桥梁：生产者利用商标向消费者推销自己的产品，消 判定是否“商标近似或商品和服务近似”，再以“商标近似或
费者通过商标来识别不同生产者提供的商品。消费者挑选 商品和服务近似”来判定商标是否有混淆的可能性，这样的
特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，其重要原因 一个悖论在所谓的“混淆理论”中畅行无阻，实在是怪异。
大多数国家法律都将混淆标准放在商标法的基础地 位，而我国《商标法》的正文却避开了混淆概念。这种现象在 一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标 法理论的正确适用。在我国商标法进行第三次修改之际，有 必要对这一问题进行深入分析，以期在商标法中建立完整 的混淆理论。
一、商标混淆理论的发展和本质 在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具 有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源 于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手 段日趋复杂，商标混淆的类型和形态也都在不断翻新。 （一）商标混淆理论的新发展以美国商标法即《兰哈姆 法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面： 第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰 哈姆法》1946 年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或 出处”，《兰哈姆法》1962 年修正案则将“来源或出处”删除①， 美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应 予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。[1]由此，商 标混淆从出处混淆扩大到赞助混淆 （联营、赞助或关联混 淆）。 第二，在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混 淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时 应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946 年文本规定，判断 商标混淆可能性时只考虑购买者；《兰哈姆法》1962 年修正
* 作者简介：沈昕怡（1986-），女，上海交通大学硕士研究生在读，研究方向为知识产权法学。 82
总的来说，混淆理论在商标审查和侵权中的基础性地 定了来源混淆和赞助混淆的标准，许多学者借此来论证我
位在各国都已经达成了共识，同时为了适应新型的侵权情 国已经确立了混淆可能的标准。但是，通过比较我们不难发
如果没有采纳混淆标准，单纯依靠保护相同或类似商品上 尽管一再强调，但事实上，在商标审查中，审查人造成了一部分本可以受 数情况下是照章行事，实践中将“混淆”的概念也抛诸脑后。
保护的商标变成了商标法的漏网之鱼，出现无法律依据、无 机械的套用《区分表》，造成了诸如“啤酒”与“烧酒”被判定
定义中都用到了混淆的概念。⑤
济的发展，特制定本法。”这种立法理念最早可以追溯到
从以上规定来看，我国似乎是在法律体系中分散地确 1963 年国务院颁布的 《商标管理条例》，其立法宗旨就是
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“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”。1982 年 8 月 23 日通过的《商标法》则根据改革开放的需要，规定 商标法的立法目的是通过“加强商标管理，保护商标专用 权”，从而“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，并保 障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。1993 年 和 2001 年两次修改商标法时都只对商标法立法宗旨作了 一些技术性微调。因此，现行商标法将加强商标管理作为首 要宗旨，是计划经济时期的遗留物，反映了计划经济时期的 意识形态。
三、改变中国商标法的宗旨是解决问题的关键
Sleekcraft Boats 一案时，强调衡量混淆可能应考虑的八个
我国商标法律这种骑驴找马的方式并不能作长久之
方面的因素：1.商标的强度；2.商品的接近程度；3.商标的近 计。混淆理论的本质是保护商标背后的商誉，分析一下我国
似程度；4.实际混淆；5.市场营销渠道；6.商品类型及顾客注 现在的法律规定，并不以保护商誉作为最主要价值导向，而
商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。” [7]。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干
《商标法》第一条“为了加强商标管理，保护商标专用
问题的解释》（2002）第 9 条第 2 款给出的商标近似的定义； 权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，
第十一条给出的类似商品、类似服务和商品与服务类似的 以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经
与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张 的过程。1998 年，欧盟雅各布总检察官在彪马诉萨贝尔一案 [3]中指出“联想可能性”是传统混淆可能性的扩张。③1999 年， 欧共体法院又做了进一步澄清“如果公众很可能认为在当 事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于 不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。”[4] 其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。
而我国已经从计划经济时代逐渐向市场经济过渡，市 场经济要求把经济与政治相分离，把民法中的公民恢复为 市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解 放出来，[8]国家也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为 结果取向的干预者、结构取向的管理者，[9]行政的理念因此 也变为服务型理念。从社会改革大背景角度说，我国商标法 应当淡化管理色彩，增强服务观念、提倡自治、重点保护商 誉。