我国民族自治地方刑法变通的反思与重构
《民族区域自治地方法律变通权研究》范文
《民族区域自治地方法律变通权研究》篇一一、引言民族区域自治制度是我国宪法规定的一项基本政治制度，旨在保障各少数民族的合法权益，促进各民族的共同繁荣发展。
在民族区域自治地区，地方政府拥有一定的法律变通权，这是为了更好地适应各民族地区的特殊情况，实现法治与地方实际的有机结合。
本文将对民族区域自治地方法律变通权进行深入研究，分析其内涵、特点、作用及实施过程中存在的问题，并提出相应的解决对策。
二、民族区域自治地方法律变通权的内涵与特点（一）内涵民族区域自治地方法律变通权，是指在民族区域自治地区，地方政府根据地方实际情况，对国家法律、法规进行适当的调整、补充或变通的权力。
这种权力是地方立法的特殊形式，旨在使法律更好地适应地方实际情况，促进地方经济社会发展。
（二）特点1. 地域性：法律变通权具有明显的地域性特点，主要适用于民族区域自治地区。
2. 针对性：地方政府在行使法律变通权时，需针对地方实际情况，解决地方实际问题。
3. 合法性：法律变通权必须在宪法和法律规定的范围内行使，不得违背国家法律、法规的基本原则。
三、法律变通权的必要性及作用（一）必要性由于各民族地区的经济、文化、社会等方面存在较大差异，国家法律、法规在某些地区可能存在不适应地方实际情况的问题。
因此，赋予地方政府一定的法律变通权，是必要的举措。
这有助于使法律更好地适应地方实际情况，促进地方经济社会发展。
（二）作用1. 促进地方经济社会发展：通过行使法律变通权，地方政府可以根据地方实际情况制定适合的地方性法规，为地方经济社会发展提供法制保障。
2. 维护民族团结和社会稳定：法律变通权的行使有助于解决各民族之间的矛盾和纠纷，维护民族团结和社会稳定。
3. 推动法治建设：法律变通权的行使是地方立法的一部分，有助于推动地方法治建设，提高地方政府的法治水平。
四、法律变通权的实施及存在的问题（一）实施情况目前，我国各民族区域自治地区在行使法律变通权方面取得了一定的成效。
《民族区域自治地方立法变通权研究》范文
《民族区域自治地方立法变通权研究》篇一一、引言随着国家治理体系和治理能力现代化的推进，民族区域自治制度在中国特色社会主义法律体系中的地位日益凸显。
作为保障少数民族权益、促进民族团结、维护国家统一的重要制度，民族区域自治地方立法变通权在实施过程中发挥着举足轻重的作用。
本文旨在通过对民族区域自治地方立法变通权的研究，深入探讨其内涵、价值、现状及其未来的发展趋势。
二、民族区域自治地方立法变通权的内涵民族区域自治地方立法变通权，是指在民族区域自治地方，根据当地民族特点、地域特色以及经济社会发展需求，对上位法进行适当变通或补充的权力。
这一权力是民族区域自治制度的重要组成部分，体现了法治的灵活性和包容性。
其核心在于尊重和保障少数民族的合法权益，促进各民族共同繁荣发展。
三、民族区域自治地方立法变通权的价值（一）保障少数民族权益通过立法变通权，可以更好地保障少数民族在政治、经济、文化等方面的权益，促进各民族平等、团结、共同发展。
（二）促进地方经济社会发展根据当地实际情况，对上位法进行变通或补充，有利于更好地适应地方经济社会发展需求，推动地方经济社会的发展。
（三）维护国家法制统一在保障少数民族权益和促进地方经济社会发展的同时，立法变通权也需要在国家法制框架内行使，从而维护国家法制的统一。
四、民族区域自治地方立法变通权的现状（一）实施情况目前，各民族区域自治地方在行使立法变通权方面取得了显著成效。
例如，在法律法规的制定和实施过程中，充分考虑当地民族特点和地域特色，对上位法进行适当的变通或补充，以更好地适应地方实际需求。
同时，各民族区域自治地方还积极推动地方性法规的制定和实施，为当地经济社会发展提供了有力的法制保障。
（二）存在的问题然而，在实施过程中也存在一些问题。
如部分地区对立法变通权的行使不够规范，导致立法质量不高；部分地区在行使立法变通权时过于强调地方利益，忽视国家整体利益等。
这些问题需要进一步加以解决。
五、完善民族区域自治地方立法变通权的建议（一）加强立法队伍建设提高立法队伍的素质和能力，确保其能够准确理解和把握国家法律法规的精神和要求，为制定高质量的地方性法规提供保障。
《2024年民族区域自治地方立法变通权研究》范文
《民族区域自治地方立法变通权研究》篇一一、引言随着国家治理体系和治理能力现代化的推进，民族区域自治制度在中国特色社会主义法治建设中扮演着越来越重要的角色。
其中，民族区域自治地方的立法变通权是这一制度的重要组成部分，它不仅关系到民族地区的自治与发展，也直接影响到国家法治的统一与协调。
因此，对民族区域自治地方立法变通权进行深入研究，具有重要的理论意义和实践价值。
二、民族区域自治与立法变通权的内涵（一）民族区域自治制度民族区域自治制度是中国特色社会主义政治制度的重要组成部分，是指在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治。
实行这一制度的目的在于保障少数民族人民充分享有管理本民族内部事务的权利，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系，促进各民族的共同繁荣。
（二）立法变通权立法变通权是民族区域自治地方在遵循国家宪法、法律、行政法规的基本原则和规定的前提下，根据本地区的实际情况，制定具有地方特色的变通或补充规定的权力。
这一权力是民族区域自治制度的重要体现，也是地方立法的特殊形式。
三、立法变通权的行使与限制（一）立法变通权的行使民族区域自治地方在行使立法变通权时，应遵循以下原则：一是遵循宪法、法律、行政法规的基本原则和规定；二是结合本地区的实际情况；三是保障国家法律的统一性和权威性；四是促进本地区的经济社会发展。
在具体操作上，可以通过制定自治条例、单行条例等方式行使立法变通权。
（二）立法变通权的限制虽然民族区域自治地方享有立法变通权，但这一权力并非无限制的。
首先，变通的内容不得违背国家宪法、法律、行政法规的基本原则和规定；其次，变通的内容必须符合国家的发展方向和整体利益；最后，变通的内容必须经过法定程序审批和公布。
四、立法变通权的实践与问题（一）立法变通权的实践在中国，许多民族区域自治地方已经行使了立法变通权，如新疆、西藏、内蒙古等地区。
这些地方根据本地区的实际情况，制定了一系列具有地方特色的法律法规，有效促进了本地区的经济社会发展。
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《民族区域自治地方法律变通权研究》篇一一、引言民族区域自治制度是我国宪法规定的一项基本政治制度，旨在保障各少数民族的合法权益，促进各民族的共同繁荣发展。
在民族区域自治地区，地方政府拥有一定的法律变通权，即根据本地实际情况，对上位法进行适当的变通和补充。
本文旨在探讨民族区域自治地方法律变通权的含义、作用及其实践情况，分析其面临的挑战与问题，并提出相应的解决对策。
二、民族区域自治地方法律变通权的含义及作用（一）含义民族区域自治地方法律变通权，是指在民族区域自治地区，地方政府根据本地实际情况，对上位法进行适当的变通和补充的权力。
这种变通权是在遵循宪法、法律、行政法规等上位法的基础上，结合本地民族特点、地域特色、经济发展水平等因素，制定符合本地实际情况的地方性法规、规章等规范性文件。
（二）作用1. 促进民族地区经济社会发展：通过法律变通权，地方政府可以根据本地实际情况，制定符合本地特色的政策措施，促进民族地区的经济社会发展。
2. 保障少数民族合法权益：法律变通权有助于保障少数民族的合法权益，促进各民族的平等、团结和共同繁荣。
3. 维护国家法制统一：在保障地方特色的同时，法律变通权也必须遵循国家法制统一的原则，维护国家法律的权威性和统一性。
三、民族区域自治地方法律变通权的实践情况（一）成功案例在民族区域自治地区，地方政府通过行使法律变通权，制定了一系列符合本地实际情况的地方性法规、规章等规范性文件，取得了显著的成效。
例如，某自治区根据本地少数民族的传统文化和习惯，制定了符合本地特色的婚姻家庭法规；某自治区为了促进本地旅游业的发展，制定了针对旅游业的优惠政策等。
这些成功案例充分体现了法律变通权在促进地方经济社会发展、保障少数民族合法权益方面的积极作用。
（二）面临的问题与挑战然而，在实践过程中，民族区域自治地方法律变通权也面临一些问题与挑战。
首先，变通权的行使需要具备较高的法律素养和专业知识，而一些地方政府在这方面存在不足。
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《民族区域自治地方立法变通权研究》篇一一、引言民族区域自治制度是我国的一项基本政治制度，其实质是保障少数民族行使自治权，实现民族平等、团结和共同发展。
在民族区域自治地方，立法变通权是一项重要的自治权，它为地方性法规的制定提供了灵活性和自主性。
本文旨在研究民族区域自治地方立法变通权的内涵、特点、作用及其行使方式，以期为完善我国民族区域自治制度提供理论支持。
二、民族区域自治地方立法变通权的内涵与特点（一）内涵民族区域自治地方立法变通权，是指在遵循宪法和法律基本原则的前提下，民族自治地方根据本地实际情况，对上位法进行适当变通或补充的权力。
这种变通权主要体现在地方性法规的制定过程中，其目的是为了更好地适应本地民族特点和地区发展需求。
（二）特点1. 灵活性：立法变通权赋予了民族自治地方在制定地方性法规时的灵活性，使其能够根据本地实际情况进行有针对性的立法。
2. 自主性：在遵循宪法和法律基本原则的前提下，民族自治地方可以自主决定立法的具体内容和形式。
3. 地域性：立法变通权具有明显的地域性特点，主要适用于民族自治地方，其他地区无权行使。
三、立法变通权的作用（一）促进民族地区发展立法变通权能够使民族自治地方根据本地实际情况制定符合地方特色的法规，为促进地区经济发展、社会进步和民族团结提供法律保障。
（二）维护民族权益通过行使立法变通权，民族自治地方可以更好地维护少数民族的合法权益，保障各民族平等、团结和共同发展。
（三）推动法治建设立法变通权有助于推动民族地区的法治建设，提高地方政府的依法行政能力和水平，为建设社会主义法治国家提供有力支持。
四、立法变通权的行使方式（一）制定地方性法规民族自治地方根据本地实际情况，制定符合地方特色的地方性法规。
在制定过程中，应遵循宪法和法律的基本原则，确保法规的合法性和合理性。
（二）对上位法进行变通或补充在遵循宪法和法律基本原则的前提下，民族自治地方可以对上位法进行适当的变通或补充，以适应本地实际情况。
《民族区域自治地方法律变通权研究》范文
《民族区域自治地方法律变通权研究》篇一一、引言随着中国社会经济的快速发展和法治建设的不断推进，民族区域自治制度在中国的政治、经济、文化和社会生活中发挥着越来越重要的作用。
作为中国特色的政治制度之一，民族区域自治制度在保障少数民族权益、促进民族团结、维护国家统一等方面具有不可替代的作用。
在这一制度中，地方法律变通权是一项重要的权利，对于维护地方利益、促进地方发展具有重要影响。
本文将对民族区域自治地方法律变通权进行深入研究，探讨其理论基础、实施现状、存在的问题及未来发展方向。
二、地方法律变通权的理论基础地方法律变通权是指民族区域自治地区根据本地实际情况，对国家法律、行政法规进行适当变通的一种权利。
这一权利的理论基础主要源于宪法和民族区域自治法。
首先，宪法作为国家的根本大法，为民族区域自治提供了法律基础。
其中，宪法明确规定了中国实行民族区域自治制度，保障少数民族的合法权益。
在这一制度下，地方法律变通权得以产生，成为维护地方利益、促进地方发展的重要手段。
其次，民族区域自治法对地方法律变通权进行了具体规定。
该法规定，民族自治地方的自治机关可以根据本地实际情况，对国家法律、行政法规进行变通或补充。
这一规定为地方法律变通权提供了法律依据。
三、地方法律变通权的实施现状目前，地方法律变通权在中国各民族区域自治地区得到了广泛实施。
以某自治区为例，该地区根据本地实际情况，对国家法律、行政法规进行了多项变通。
这些变通涉及经济、文化、社会等多个领域，为该地区的经济发展、社会进步和文化繁荣提供了有力支持。
然而，地方法律变通权的实施过程中也存在一些问题。
一方面，由于各地实际情况差异较大，变通标准的制定和执行存在一定难度。
另一方面，一些地方在变通过程中可能存在滥用权利、违反宪法和法律原则的情况。
这些问题需要引起高度重视，并采取有效措施加以解决。
四、存在的问题及解决措施（一）存在的问题1. 变通标准的制定和执行存在难度。
由于各地实际情况差异较大，如何制定科学合理的变通标准成为一大难题。
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《民族区域自治地方法律变通权研究》篇一一、引言随着中国社会经济的快速发展和法治建设的不断推进，民族区域自治制度在保障少数民族权益、促进地方自治、维护国家统一等方面发挥了重要作用。
民族区域自治地方法律变通权作为该制度的重要组成部分，具有特殊的法律地位和重要的实践价值。
本文旨在通过对民族区域自治地方法律变通权的研究，深入探讨其理论基础、实践应用和存在的问题，为进一步完善民族区域自治法律制度提供参考。
二、民族区域自治地方法律变通权的理论基础（一）法律基础根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》等法律法规，民族区域自治制度是保障少数民族自主管理本民族内部事务的重要制度。
法律变通权作为民族区域自治制度的重要组成部分，是地方自治机关在遵守国家法律基本原则的前提下，根据本地实际情况，对某些法律法规进行适当变通的权力。
（二）理论依据法律变通权的理论基础主要包括：一是法治原则下的地方自治原则；二是因地制宜、实事求是的发展理念；三是尊重少数民族文化和习惯法。
这些理论依据为民族区域自治地方法律变通权提供了坚实的理论支撑。
三、民族区域自治地方法律变通权的实践应用（一）典型案例分析以某少数民族自治区为例，该地区在遵循国家法律法规的前提下，针对本地实际情况，对某些法律法规进行了变通。
如对农村土地承包政策、税收政策等进行了适当调整，有效促进了本地经济发展和社会进步。
（二）应用效果评价法律变通权在实践中的应用取得了显著成效。
一方面，它充分尊重了少数民族的文化和习惯法，保障了少数民族的合法权益；另一方面，它根据本地实际情况进行法律调整，有效促进了地方经济发展和社会进步。
同时，法律变通权的行使也提高了地方政府的治理能力和公信力。
四、法律变通权存在的问题及挑战（一）存在的问题尽管法律变通权在实践应用中取得了显著成效，但也存在一些问题。
如：部分地区在行使法律变通权时存在滥用权力、忽视国家法律法规的现象；另外，由于缺乏统一的法律解释和指导原则，导致各地在行使法律变通权时存在差异，影响了法律的统一性和权威性。
民族地区立法自治权的反思与重构
民族地区立法自治权的反思与重构在中国这样一个多民族国家中，民族地区立法自治权的保障和实施一直是一个重要的问题。
随着改革开放的深入，尤其是改革开放40多年来，我国的民族地区立法自治权得到了不断的加强和完善。
然而，近年来也出现了一些问题和挑战，需要我们进行反思和重构。
首先，在反思民族地区立法自治权的过程中，我们需要认识到其重要性和必要性。
民族地区立法自治权是基于中国特色社会主义制度和我国多民族国家实际，旨在保障各民族地区的合法权益，促进各民族地区的发展，确保我国的统一和稳定。
民族地区立法自治权的实施，能够使各民族地区具有更大的自主权和发展空间，同时也能够保护和传承各民族地区的独特文化和传统。
然而，在实际操作中，我们也发现了一些问题。
首先，一些地方在立法时存在一定的创新不足，很多地方的法规仅仅停留在宏观政策层面，对于实际问题的具体规定较少，导致一些民族地区面临实际困难时无法得到有效的解决。
其次，一些地方在立法时存在过于僵化的问题，对于一些具体问题的规定过于死板，缺乏灵活性和可操作性。
最后，另一些地方在立法时存在过于民族主义的倾向，过于强调民族的差异，容易导致各民族之间的矛盾和冲突。
针对这些问题，我们需要进行重构和改进。
首先，需要增强立法者的专业能力和立法水平，提高立法的科学性和系统性。
只有具备一定专业知识和能力的立法者，才能更好地解决民族地区面临的实际问题，确保立法的切实可行性。
其次，需要注重加强各级立法机关的法律研究和法规制定能力，建立更为完善和科学的立法程序和机制。
通过合理的立法程序，能够更好地吸纳各方面的声音和建议，减少立法过程中的漏洞和不足，确保立法的公正性和合法性。
最后，需要增强民族地区立法的灵活性和包容性，尊重各民族的多样性和差异性，同时也要保障各民族地区的共同利益和国家的整体利益。
在反思和重构民族地区立法自治权的过程中，我们还应该注重与其他国家和地区的交流与合作。
吸取其他国家和地区在此方面的经验和教训，进一步完善我国的民族地区立法自治权保障和实施。
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我国民族自治地方刑法变通的反思与重构张殿军刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权。
由于认识的局限及历史的惯性,相关法律的冲突和实际操作的难度,国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用,浪费了极其稀缺的立法资源。
基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足。
对与刑法变通相关的条款进行重新规范和设计,能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难;准确理解和运用刑事政策,释放现有法律的空间,可以在刑法变通缺失的情形下,充分发挥刑法变通应有的机能。
关键词:刑法民族自治地方刑法变通 立法 作者张殿军,大连民族学院文法学院讲师,南开大学周恩来政府管理学院博士研究生。
地址:辽宁省大连市,邮编116005。
中国是有着悠久历史的统一的多民族国家。
据2000年第五次全国人口普查,少数民族人口为10,449万人,占全国总人口的8.41%。
截至2003年底,中国共建立了155个民族自治地方,其中包括5个自治区、30个自治州、120个自治县(旗)。
在55个少数民族中,有44个建立了自治地方,实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71%,民族自治地方的面积占全国国土总面积的64%左右。
①各少数民族由于自然地理环境、历史传承、宗教信仰、风俗习惯及文化传统等因素,与汉族存在着一定程度的差异。
中国历代中央政权,大都对民族地区采取了“因俗而治”的政策,即在实现政治统一的前提下,保持民族地区原有的社会制度和文化形态。
新中国成立后,各少数民族聚居地方实行区域自治,行使包括立法变通权在内的广泛的自治权。
法律变通,其关键词为变通。
《现代汉语词典》对于变通的解释是:“依据不同情况,作非原则性的变动。
”②《辞海》的解释是“灵活运用、不拘常规”。
③《易・系辞下》的解释是:“变通者,趣时者也。
”变通即不拘泥于常规和惯常的做法,突破既有的一些规制,在不改变事物存在的基础和根本原则的前提下,依据不同情况采取的灵活变动措施。
法律变通是在我国统一的法律体系内,为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式。
我国《刑法》第九十条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据①②③参见国务院新闻办公室:《〈中国的民族区域自治〉白皮书》,《人民日报》2005年3月1日。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第84页。
《辞海・语词分册》(下),上海辞书出版社1977年版,第2068页。
当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
”刑法变通既可以消解我国现行刑法典与少数民族群众在风俗习惯、宗教、生产生活方式等方面的矛盾和冲突,保有各民族法律传统的相对独立与合理继受,又可以满足国家对法的统一性的要求。
一、我国民族自治地方刑法变通缺失的深层原因截至2003年底,我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个,对《婚姻法》、《继承法》、《选举法》、《土地法》等法律的变通和补充规定有68件。
①然而,我国《刑法》自1980年实施至今已近30年,尚没有任何一个民族自治地方对《刑法》作过变通或补充规定,宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力。
深究背后的原因,笔者以为有以下几个方面。
(一)诸法在刑法变通方面的规定或互相冲突,或不完善1.《刑法》第九十条的规定是否超越立法权限。
《宪法》第六十二条规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
”《宪法》第六十七条第(三)项又规定:“在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。
”我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律”:“(四)犯罪和刑罚”;第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
”《宪法》和《立法法》明确规定了制定有关犯罪与刑罚的法律的权力只能由全国人大及其常委会行使,具有专属性。
按照这个规定,国务院、各省、自治区和直辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地方需要,制定犯罪与刑罚的法规。
《立法法》在某种意义上是“法律的法律”,②法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止都必须遵守《立法法》。
而制定自治条例和单行条例是宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权,在效力上低于法律。
《刑法》第九十条授权省和自治区的人民代表大会可以制定关于犯罪和刑罚的变通规定,与《立法法》冲突,超越了法定的立法权限,属于下位法违反上位法。
但我们仔细考查《宪法》和《立法法》的相关规定,却又可能得出相反的结论。
《宪法》第五条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。
一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
”第六十七条第八项规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权”:“(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。
《立法法》第六十三条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
”可见,对于地方性法规的限制是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。
而《立法法》第六十六条对于自治条例、单行条例和变通规定的限定是“不得违背法律或者行政法规①②参见国务院新闻办公室:《〈中国的民族区域自治〉白皮书》,《人民日报》2005年3月1日。
张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第254页。
的基本原则”,也就是说民族自治地方自治立法不受“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制,在不违反上位法的基本原则的情况下,可以突破现行法律的规定。
从这个意义上说,《刑法》赋予民族自治地方刑事立法权符合宪法和法律的规定。
2.《刑法》授权的变通机关存在逻辑上的混乱。
首先,省级人大制定刑法变通规定成了无法实现的悖论。
民族自治地方分为自治区、自治州和自治县三级。
立法自治权是民族自治地方的立法机关依照法定程序行使的一种特定权力。
我国《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》明确规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。
按照《立法法》第六十三条之规定,没有实行民族区域自治的省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
此规定排除了省和直辖市制定自治条例和单行条例的立法权限,任何不实行民族区域自治的地方人大都无权制定自治条例和单行条例。
而刑法变通只能通过自治条例和单行条例两种规范形式来行使,因此,省级人大制定刑法变通规定就成了无法实现的悖论。
其次,根据《刑法》第90条的表述可以看出,自治区及其所属的自治州、自治县以及省所辖的自治州、自治县,如果不能全部适用《刑法》的,都可以适用《刑法》的变通规定。
但是,按照《立法法》规定,刑法变通的立法权限只限于省和自治区。
再次,即便不考虑制定自治条例和单行条例的权力归属,《刑法》第90条仍然是不严密的,因为它遗漏了作为与省和自治区平级的另一个立法主体———直辖市。
假如重庆酉阳土家族苗族自治县的民族风俗和习惯不能全部适用现行《刑法》的规定而须作出变通,而重庆市人大却不具备这样的权力,那么就造成了不同的民族自治地方在刑法变通权方面存在着事实上的不平等。
有学者认为,《刑法》第90条遗漏了自治州和自治县应享有的刑法变通权。
因为制定民族刑法(变通和补充)的前提条件是民族自治地方不能全部适用《刑法》,从逻辑上讲,只要不能全部适用《刑法》的民族自治地方都可以根据当地民族的特点和《刑法》的基本原则,制定变通或者补充的规定。
自治州、自治县的自治机关享有的自治权与自治区的自治机关所享有的自治权没有等级差别,只是自治权的实施范围因行政区域大小不同而有所不同。
《刑法》第90条规定只有自治区或省的人民代表大会才能制定变通或补充的民族刑法,实质上剥夺了自治州、自治县作为自治机关所享有的与自治区相同的立法权。
①(二)历史的惯性和认识上的误区由于中国两千多年的封建社会大一统的思想和新中国成立后高度集中的政治体制及传统的计划经济体制的影响,无论是行使自治权的民族自治地方的立法机关,还是民族自治地方的上级国家机关,对变通权行使的必要性和紧迫性都缺乏足够的认识。
特别是在民族自治地方的上级国家机关中,强调统一、稳定的多,重视各民族自治地方特点的少,一刀切的思维定势还有着强大的惯性。
②民族自治地方对于对变通权的行使缺乏主动性和创造性,其突出表现是,为了追求形式上的完善和内容的齐全,很多民族地方自治法规的条文过多地照抄照搬法律、行政法规以及有关政策性文件的内容,政策性、原则性条款多,针对性不强、可操作性差,脱离实际,缺乏民族性和地方特色。
③2001年《民族区域自治法》修改后,除少数自治地方依据上位法①②③参见王培英:《析刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定》,《法学杂志》2001年第5期。
参见吴宗金、张晓辉:《中国民族法学》,法律出版社2004年版,第229页。
参见张殿军、刘灵芝:《完善民族地方自治立法促进民族地区和谐社会建设》,《行政与法》2007年第3期。
的规定对自治法规进行修正外,大部分都没有及时作出修改和完善。
①变通权的行使也仅局限于婚姻、继承、选举等方面,对于《民法通则》、《民事诉讼法》等基本法律的变通与刑法变通一样,至今仍是空白,致使宪法和法律赋予民族自治地方的自治权难以充分有效地落实。
事实上,不单单是刑法变通杳无踪影,我国五大自治区的自治条例至今也无一出台。
《广西壮族自治区自治条例(草案)》从1957年开始起草至今,历时40余年,19次易其稿,始终没有进入审议程序。
②其他自治区自治条例的制定也大抵如此。
(三)对于刑法变通的效力存在着较大的理论争议刑事变通规定的效力是指其在什么空间和时间范围内,对什么人适用的问题。
宪法和法律的原则规定以及民族自治地方具体情况的复杂多变使得刑事变通立法存在诸多技术性难题,适用范围也存在着较大的争论。
有学者认为,刑法变通应以族籍为单位。
因为刑法变通是针对少数民族的特殊性而不是基于少数民族居住地的特点而制定的,刑法变通不能像一般地方法规那样以行政区域为单位。
否则,必将形成一个少数民族有几部本民族的刑事法规,或有的少数民族没有本民族的刑事法规的局面,导致民族刑事法制陷于紊乱,并给其适用带来困惑。