我国民族自治地方刑法变通的反思与重构

我国民族自治地方刑法变通的反思与重构

张殿军刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权。由于认识的局限

及历史的惯性,相关法律的冲突和实际操作的难度,国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用,浪费了极其稀缺的立法资源。基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足。对与刑法变通相关的条款进行重新规范和设计,能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难;准确理解和运用刑事政策,释放现有法律的空间,可以在刑法变通缺失的情形下,充分发挥刑法变通应有的机能。

关键词:刑法民族自治地方

刑法变通　立法 作者张殿军,大连民族学院文法学院讲师,南开大学周恩来政府管理学院博士研究生。地址:

辽宁省大连市,邮编116005。中国是有着悠久历史的统一的多民族国家。据2000年第五次全国人口普查,少数民族人口为10,449万人,占全国总人口的8.41%。截至2003年底,中国共建立了155个民族自治地方,其中包括5个自治区、30个自治州、120个自治县(旗)。在55个少数民族中,有44个建立了自治地方,实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71%,民族自治地方的面

积占全国国土总面积的64%左右。①各少数民族由于自然地理环境、历史传承、宗教信仰、风

俗习惯及文化传统等因素,与汉族存在着一定程度的差异。中国历代中央政权,大都对民族地区采取了“因俗而治”的政策,即在实现政治统一的前提下,保持民族地区原有的社会制度和文化形态。新中国成立后,各少数民族聚居地方实行区域自治,行使包括立法变通权在内的广泛的自治权。

法律变通,其关键词为变通。《现代汉语词典》对于变通的解释是:“依据不同情况,作非原

则性的变动。”②《辞海》的解释是“灵活运用、不拘常规”。③《易?系辞下》的解释是:“变通者,

趣时者也。”变通即不拘泥于常规和惯常的做法,突破既有的一些规制,在不改变事物存在的基础和根本原则的前提下,依据不同情况采取的灵活变动措施。法律变通是在我国统一的法律体系内,为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式。我国《刑法》第九十条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据

1

1我国民族自治地方刑法变通的反思与重构　

①②③参见国务院新闻办公室:《〈中国的民族区域自治〉白皮书》,《人民日报》2005年3月1日。

中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第84页。

《辞海?语词分册》

(下),上海辞书出版社1977年版,第2068页。

当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”刑法变通既可以消解我国现行刑法典与少数民族群众在风俗习惯、宗教、生产生活方式等方面的矛盾和冲突,保有各民族法律传统的相对独立与合理继受,又可以满足国家对法的统一性的要求。

一、我国民族自治地方刑法变通缺失的深层原因

截至2003年底,我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个,对

《婚姻法》、《继承法》、《选举法》、《土地法》等法律的变通和补充规定有68件。①然而,我国《刑

法》自1980年实施至今已近30年,尚没有任何一个民族自治地方对《刑法》作过变通或补充规定,宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力。深究背后的原因,笔者以为有以下几个方面。

(一)诸法在刑法变通方面的规定或互相冲突,或不完善

1.《刑法》第九十条的规定是否超越立法权限。《宪法》第六十二条规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。”《宪法》第六十七条第(三)项又规定:“在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。”我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律”:“(四)犯罪和刑罚”;第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《宪法》和《立法法》明确规定了制定有关犯罪与刑罚的法律的权力只能由全国人大及其常委会行使,具有专属性。按照这个规定,国务院、各省、自治区和直辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地方需要,制定犯罪与刑罚的法规。《立法法》在某种意义上是“法律的法律”,②法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止都必须遵守《立法法》。而制定自治条例和单行条例是宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权,在效力上低于法律。《刑法》第九十条授权省和自治区的人民代表大会可以制定关于犯罪和刑罚的变通规定,与《立法法》冲突,超越了法定的立法权限,属于下位法违反上位法。

但我们仔细考查《宪法》和《立法法》的相关规定,却又可能得出相反的结论。《宪法》第五条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第六十七条第八项规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权”:“(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。《立法法》第六十三条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”可见,对于地方性法规的限制是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。而《立法法》第六十六条对于自治条例、单行条例和变通规定的限定是“不得违背法律或者行政法规

2

1　《民族研究》2009年第1期

①②参见国务院新闻办公室:《〈中国的民族区域自治〉白皮书》,《人民日报》2005年3月1日。

张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第254页。

的基本原则”,也就是说民族自治地方自治立法不受“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制,在不违反上位法的基本原则的情况下,可以突破现行法律的规定。从这个意义上说,《刑法》赋予民族自治地方刑事立法权符合宪法和法律的规定。

2.《刑法》授权的变通机关存在逻辑上的混乱。首先,省级人大制定刑法变通规定成了无法实现的悖论。民族自治地方分为自治区、自治州和自治县三级。立法自治权是民族自治地方的立法机关依照法定程序行使的一种特定权力。我国《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》明确规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。按照《立法法》第六十三条之规定,没有实行民族区域自治的省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。此规定排除了省和直辖市制定自治条例和单行条例的立法权限,任何不实行民族区域自治的地方人大都无权制定自治条例和单行条例。而刑法变通只能通过自治条例和单行条例两种规范形式来行使,因此,省级人大制定刑法变通规定就成了无法实现的悖论。其次,根据《刑法》第90条的表述可以看出,自治区及其所属的自治州、自治县以及省所辖的自治州、自治县,如果不能全部适用《刑法》的,都可以适用《刑法》的变通规定。但是,按照《立法法》规定,刑法变通的立法权限只限于省和自治区。再次,即便不考虑制定自治条例和单行条例的权力归属,《刑法》第90条仍然是不严密的,因为它遗漏了作为与省和自治区平级的另一个立法主体———直辖市。假如重庆酉阳土家族苗族自治县的民族风俗和习惯不能全部适用现行《刑法》的规定而须作出变通,而重庆市人大却不具备这样的权力,那么就造成了不同的民族自治地方在刑法变通权方面存在着事实上的不平等。

有学者认为,《刑法》第90条遗漏了自治州和自治县应享有的刑法变通权。因为制定民族刑法(变通和补充)的前提条件是民族自治地方不能全部适用《刑法》,从逻辑上讲,只要不能全部适用《刑法》的民族自治地方都可以根据当地民族的特点和《刑法》的基本原则,制定变通或者补充的规定。自治州、自治县的自治机关享有的自治权与自治区的自治机关所享有的自治权没有等级差别,只是自治权的实施范围因行政区域大小不同而有所不同。《刑法》第90条规定只有自治区或省的人民代表大会才能制定变通或补充的民族刑法,实质上剥夺了自治州、自

治县作为自治机关所享有的与自治区相同的立法权。

①(二)历史的惯性和认识上的误区

由于中国两千多年的封建社会大一统的思想和新中国成立后高度集中的政治体制及传统的计划经济体制的影响,无论是行使自治权的民族自治地方的立法机关,还是民族自治地方的上级国家机关,对变通权行使的必要性和紧迫性都缺乏足够的认识。特别是在民族自治地方的上级国家机关中,强调统一、稳定的多,重视各民族自治地方特点的少,一刀切的思维定势还

有着强大的惯性。②民族自治地方对于对变通权的行使缺乏主动性和创造性,其突出表现是,

为了追求形式上的完善和内容的齐全,很多民族地方自治法规的条文过多地照抄照搬法律、行政法规以及有关政策性文件的内容,政策性、原则性条款多,针对性不强、可操作性差,脱离实

际,缺乏民族性和地方特色。③2001年《民族区域自治法》修改后,除少数自治地方依据上位法

3

1我国民族自治地方刑法变通的反思与重构　

①②③参见王培英:《析刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定》,《法学杂志》2001年第5期。

参见吴宗金、张晓辉:《中国民族法学》,法律出版社2004年版,第229页。

参见张殿军、刘灵芝:《完善民族地方自治立法促进民族地区和谐社会建设》,《行政与法》2007年第3期。

的规定对自治法规进行修正外,大部分都没有及时作出修改和完善。①变通权的行使也仅局

限于婚姻、继承、选举等方面,对于《民法通则》、《民事诉讼法》等基本法律的变通与刑法变通一样,至今仍是空白,致使宪法和法律赋予民族自治地方的自治权难以充分有效地落实。事实上,不单单是刑法变通杳无踪影,我国五大自治区的自治条例至今也无一出台。《广西壮族自治区自治条例(草案)》从1957年开始起草至今,历时40余年,19次易其稿,始终没有进入审

议程序。②其他自治区自治条例的制定也大抵如此。

(三)对于刑法变通的效力存在着较大的理论争议

刑事变通规定的效力是指其在什么空间和时间范围内,对什么人适用的问题。宪法和法律的原则规定以及民族自治地方具体情况的复杂多变使得刑事变通立法存在诸多技术性难题,适用范围也存在着较大的争论。有学者认为,刑法变通应以族籍为单位。因为刑法变通是针对少数民族的特殊性而不是基于少数民族居住地的特点而制定的,刑法变通不能像一般地方法规那样以行政区域为单位。否则,必将形成一个少数民族有几部本民族的刑事法规,或有的少数民族没有本民族的刑事法规的局面,导致民族刑事法制陷于紊乱,并给其适用带来困

惑。③另有学者认为,以族籍为标准进行刑法变通不可取。若每一少数民族制定一部本民族的刑法变通就有55部刑事变通法规,立法上极不经济,同时司法适用时将造成许多法律冲

突。④还有人主张刑法变通采用主体立法的形式,即适用民族自治地方特别刑法的主体必须是长期聚居在民族自治地方辖区内的实行民族自治的居民。民族自治地方特别刑法的管辖原

则可采用“户籍地+犯罪地+自治民族身份”的管辖原则。

⑤我国宪法和法律对于民族自治地方自治立法的基本前提和依据采取的表述是“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”,那么如何理解当地民族的确切内涵以及如何界定和评价当地的政治经济文化特点是解决问题的关键。政治、经济和文化特点包含的内容广泛,如民族特有的历史传统、生存条件、宗教信仰以及由此而相沿俗成的生产生活方式、纠纷解决方式、利益分配格局等诸多因素,这些特殊的因素是实行民族区域自治的基础和前提,同时也决定了法律变通的必要。我国的民族区域自治是民族要素与区域要素的有机结合,各民族在大杂居、小聚居的格局中形成你中有我、我中有你的分布特点,一个民族自治地方往往有不同数量的其他少数民族和汉族人口,一个人口较多的少数民族聚居区有时又分布着若干其他少数民族的小聚居区,这里的“当地民族”不仅仅是指实行区域自治的民族,还应该包括其他民族。尽管如此,笔者仍然以为,刑法变通是民族自治地方享有的立法自治权,而自治权首先是民族自治权,是少数民族依据特定的民族身份才能依法享有的权力。因而,并非所有的当地民族都能适用刑法变通规定,居住于自治区域外的少数民族也不能适用本民族的刑法变通规定,只有居住于本民族自治区域的自治民族才能适用刑法变通。

(四)理论研究的薄弱与欠缺

现代法治建设的成功,不仅取决于政治的力量,也有赖于学术的质量。因为无论是总结本4

1　《民族研究》2009年第1期

①②③④⑤对此,笔者根据国家民委及各民族自治地方网站公布的资料进行过粗略统计。如辽宁省8个自治县的自治条例分别制定于1987年至1999年,《民族区域自治法》2001年修改至今已七年,但该省自治条例无一进行过修改。

参见张文山等:《自治权理论与自治条例研究》,法律出版社2005年版,第148页。

参见韩美秀、王楠高:《民族自治地方刑法变通或补充立法探究》,《法学评论》2001年第5期。

参见向平生、成序:《民族自治地方刑法立法变通或补充探究》,《中山大学学报论丛》2006年第7期。

参见竹怀军:《刑法在民族自治地方变通或者补充的几个基本关系》,《法学杂志》2005年第2期。

国的实践经验把它抽象为普遍适用的规范,还是借鉴外国的成功方法以缩短摸索的过程或减少失误的代价,都需要在法律、制度及其社会效果研究上的理论造诣。然而,民族自治地方刑事法律变通,不仅至今没有纳入立法者的视野,而且相关的理论研究也相当薄弱。一些论文对这一主题虽有所涉及,但缺乏深入挖掘,更多的只是如蜻蜓点水般浅尝辄止,既没有系统的理论提升,也缺少对现实问题的关注和总结,现有的理论成果不能为刑事变通立法提供强有力的支撑。而且,目前活跃于我国刑法学界的刑法学权威对刑法变通问题几乎无一关注,现有的教科书也都是寥寥数语一带而过。没有理论指导的实践是盲目的实践,法学理论研究的深度和广度也会推动立法和司法水平的提高。美国法学家弗里德曼讲道:“法典背后有强大的思想运

动。”①刑事变通立法和司法需要更多的研究和关注。

二、刑法变通缺失下的基层刑事司法实践

在国家法制统一的背景下,民族地区基层司法人员并没有机械、僵化地固守国家法,而是根据案件的具体情况,从实践理性和价值理性出发,巧妙地整合政策、法律和民俗习惯,以求达到法律效果和社会效果的统一。“虽然总的来说,这些现象发生在同样的政治背景之下,但在民族地区,由于特殊的历史和文化背景,也由于国家政权实行的多少具有特殊性的政策,正式

制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式”。

②在民族地区特别是偏远地区,纠纷的解决呈现出另外一种图景。例如在贵州的一些苗族地区,习惯法的强制程度与往日相比大为减弱,死刑和身体刑的执行已不是村里解决的事情。但是一些轻微的刑事案件,村里本着“大事不出村、小事不出组”的原则,仍然由村里解决,解决

的方法是依循苗族传统的刑法习惯,包括罚款、罚畜、请全村人吃饭、抄家、拆房等。③以罪刑

法定为基础的刑法原则,明确排斥习惯法,严格禁止习惯法的适用,因而,在刑事案件中运用习惯法就更为隐蔽、复杂和敏感。国家正式法律文本的缺失,致使民族自治地方的刑事司法纠纷不得不在很多情形下求助于为当地人们耳熟能详且行之有效的习惯法,习惯法也得以用这样或那样的方式顽强地表现出自己的生机与活力,从而在司法实践中巧妙地完成了事实上的“刑法变通”。杜宇对习惯法在云南民族地区刑事领域的运用作了较为深入的调查研究和精彩的理论阐释。他认为,习惯法的功能与作用,从过程看,体现在刑事纠纷进入正式司法系统之前的调解,公安机关的立案,检察院的起诉及法院的审判等各个阶段,贯彻整个刑事纠纷解决程序的始终;从范围看,地方习惯法在通奸、闹人命、大义灭亲及婚内强奸等领域表现得异常活跃,民族习惯法则在自力救济、婚姻家庭、除魔驱鬼、赔偿命价等领域表现得极其有力;从结果看,体现为习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响,甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重,有时甚至对犯罪的成立也产生决定性影响;从方向看,习惯法主要是沿着出罪化的方向发挥影响。习惯法上的合理性往往成为一种正当理由,逼

5

1我国民族自治地方刑法变通的反思与重构　

①②③[美]伦斯?M ?弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度———从社会科学角度观察》,中国政法大学出版社2004年版,第241页。

梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第45页。

参见徐晓光:《百年来苗族习惯法的遗存、传承与时代性变化》,谢晖主编:《民间法》第1卷,山东人民出版社2002年版,第253页。

迫和挤压严格的制定法逻辑,使一起本来意义上的制定法犯罪被转化为非犯罪处理。

①司法人员对民间法因素的考量和实质性采纳,并不必定意味着在判决书中直接显现“民间法”如何规定的字眼。相反,他们是凭借自己的经验和精明,将一种民间法上的判断伪装成一种制定法上的判断,小心翼翼、如履薄冰地绕过制定法的书面概念和制度,或者对正式的国家法予以软化和包装,运用所谓的“情节特殊性”、“事出有因”、“案情特殊”、“民意”等模糊语言来进行遮蔽,在司法人员拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化,使民间法能在“合法”的规则体系中找到自己的依据。从表面上看,制定法的尊严和神圣这一基本的底线在“台

面化”的判决中得到了充分的体现,而实质的变化已经在背后偷偷地巧妙地完成了。②在藏区

某县某村发生的一起死亡3人、重伤4人、轻伤8人的草场纠纷案件中,由政府主导的对这起明显具有刑事犯罪性质的案件处置最终采取了经济赔偿的方式,当地官员和群众都认为这种经济赔偿与传统习惯法中的“赔命价”和“赔血价”名异实同。如果政府部门机械地用国家法处理这起纠纷,虽然在法律上、政治上“正确”,维护了国家法权威,但是难以起到化解矛盾的社会效果;如果采取传统习惯法的调解方式,虽然可以平息纠纷,但在法律上“有误”,违背了国家法的“统一性”要求。因此,政法部门尽可能低调处理裁决结果,同时通过制造完美的法律文本给自己留下后路。如在关于处理双方纠纷文本的次要位置强调对于凶手要“继续侦破”,实际上

这不过是裁决文本制作上的技巧而非实质性要求,对此双方村民早已心知肚明。③民族习惯

法的运用一定程度上缓解了国家正式法律供给不足的问题。然而,也必须看到,习惯法也存在着种种缺陷,有的甚至是侵犯人权的陋俗。有些案件的处理还出现了国家法与习惯法的“双重司法”。由于缺少正式的制度安排,司法人员也只能凭借经验和感觉,以隐蔽的智慧和迂回的技巧,小心翼翼地游走在制定法的框架和民间规则之间,进而也影响司法效率与权威。

此外,刑事政策作为实现惩罚和预防犯罪目的的基本方略,对于民族自治地方基层刑事司法实践也产生了深刻的影响。中共中央1984年第5号文件提出了“对少数民族中的犯罪分子要坚持‘少杀少捕’,在处理上一般要从宽”,即“两少一宽”刑事政策。司法实践证明,实行“两少一宽”刑事政策,既打击了犯罪,又维护了民族地区的团结与稳定,对于实现个别正义,弥补法律规定的不足起了重要作用。但刑事政策毕竟属于政策范畴,它更重要的是起宏观指导作用,不能作为刑事司法定罪处刑的直接依据。“两少一宽”刑事政策对刑事法制的导向功能只有经过立法对其精神的正确吸收以及法律在司法活动中的具体运用才能得以充分发挥。

三、现行制度的空间以及刑法变通的规范设计

(一)准确理解和运用刑事政策

2006年10月,中共中央十六届六中全会通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策”。“宽严相济”刑事司法政策丰富了少数民族刑事政策的内涵,也是刑法变通的政策基础。

6

1　《民族研究》2009年第1期

①②③参见杜宇:《当代刑法实践中的习惯法:一种真实而有力的存在》,《中外法学》2005年第1期。

参见田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第206页。

参见扎洛:《社会转型期藏区草场纠纷调解机制研究———对川西、藏东两起草场纠纷的案例分析》,《民族研究》2007年第3期。

少数民族“两少一宽”刑事政策的内涵也应在宽严相济的刑事政策指导下有所丰富和发展,既照顾到民族特点,贯彻“两少一宽”,又要追求宽严有机统一,宽中有严,严中有宽,宽严适度。“宽严相济并非仅仅是刑事司法政策,它也是刑事立法政策和刑事执行政策”。①在刑事

立法变通方面,对于少数民族公民实施的而为《刑法》所禁止的危害行为,如果同他们本民族的生产、生活方式、宗教信仰、风俗习惯相关或受其文明程度制约,那么对这些行为可以实行定罪从宽、配刑从宽。情节一般的,可不以犯罪论处,其中性质严重需要治罪的,在立法上也应当体现从宽精神。对刑法典分则规定的相关罪名,或提高其定罪的标准,或增设其构成要件,尽量缩小定罪范围。其法定刑也应当在刑法典分则有关条款原定的基础上往下调,或降低其最高刑或最低刑,或增设量刑幅度的最低档次,使国家对少数民族的犯罪分子从宽处理的政策通过刑法变通的方式在立法上得以贯彻。当然,对少数民族的陋俗也不能姑息纵容、一味迁就,片面强调从宽。如果宽严失度,也不利于打击严重刑事犯罪,不利于民族地区的政治稳定和社会安宁。对于严重危害国家和社会利益的恐怖组织犯罪和其他严重危害社会秩序的暴力犯罪则仍应按照刑法典的规定予以严厉打击。

在司法方面,要准确把握和运用“两少一宽”的科学内涵,不能因为刑事变通立法的缺失而导致行为上的本本主义和司法上的教条主义。对于少数民族犯罪,从立案、公诉、定罪和量刑诸环节均应考虑到少数民族在政治、经济和文化上的特点,综合考量案件的基本事实、性质、情节以及对于社会的危害程度;考虑其行为是否与民族的生产生活方式和风俗习惯、宗教信仰有直接联系;考虑实施危害行为的少数民族公民是否长期生活居住在民族自治地方的范围内等等。只有将这些情况综合起来全面研究,具体案件具体分析,才能作出正确判断。在刑罚执行过程中,对少数民族罪犯的减刑、假释也应当适当从宽掌握。很多民族问题非常敏感,在对少数民族罪犯进行改造过程中尤其要注重贯彻民族政策,强调慎重处理,区别对待,为他们回归社会提供一个良好的改造环境。徐州市中院与民族宗教事务局建立的少数民族案件协调处理

机制为完善刑事政策的司法运用提供了可资借鉴的参考。

②(二)开辟现有法律的可能空间

现行相关法律的一些具体规定,可以契合民族地区刑事司法的特定要求,与《刑法》第九十条在价值和功能方面具有内在的一致性。而法官在适用法律的过程中,

“至少很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何使用某些既定的规则”。③我国

《刑法》第十三条的但书明文规定:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”第六十三条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的

7

1我国民族自治地方刑法变通的反思与重构　

①②③马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》,《中国法学》2007年第4期。

徐州市中级人民法院和市民族宗教事务局建立了涉及少数民族人员案件的处理协调机制:法院在涉及少数民族人员的案件处理之前,要向民族工作部门通报情况,征求意见,结合法律法规、民族政策和民族风俗分析研究,酌情处理,尽力避免在处理少数民族人员案件时出现偏差和影响社会稳定问题的发生。参见江苏民族宗教网,http ://https://www.360docs.net/doc/1b8712741.html,/newsfiles/9/2007211/1043.sht ml 。

[美]本杰明?卡多佐著、苏力译:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第36页。

减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”某一行为的社会危害性及其大小,随着时间、空间的转换而发生变化。法律作为一种“地方性知识”,在一定意义上说,就是特定时空下的特定规则,这些规则的制定,是通过小地方的习俗惯例与大的社会环境中的原则、政

策和国家法律之间长期的互动来实现的。

①在民族自治地方,一些按照国家制定法可以认定为犯罪的行为,在少数民族特殊的风土人情和文化背景下,并不具有社会危害性或者社会危害性达不到严重程度;或者具有其他特殊情况。因此,在民族自治地方,识别某一行为是否构成制定法上的犯罪,必须将其置于少数民族社会生活的现实之中。“在许多案件中,案件事实所拟归向的法规范本身须先经解释,质言之,

须先确定,该法规范就该案件之精确意义为何”。②我国《刑法》第十三条的但书具有一定范围

和程度的出罪机能,且《刑法》分则中有较多与但书相对应的如“情节、数额、损失、影响”等条款。但书规定及其他相关条款的司法适用可以沟通情理与法理的冲突,保证实质合理性的实现。《刑法》的适用离不开刑法解释,对于民族自治地方的特定刑事案件,司法人员“心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。唯此,才能实现《刑法》的正义性、安定性与

合目的性”。③所以说,“不管对刑法的正义理念做何理解,也不论刑法体系内部是否存在极个

别立法的不公平,只要存在合理的解释空间,对刑法的解释结果就应该符合法律人或一般人的

正义观念”。④正义只有在个案中才更具有实际意义,民族自治地方基层司法应充分挖掘上述

条款的空间,在保障人权的前提下追求公正与效率的主动性和积极性,根据案件的不同情况加以区别处理。对于确实具有民族特殊性的案件,可以按照不认为是犯罪、不起诉或者经高院核准在法定刑以下判处刑罚,这样可以减轻或避免由于刑法变通缺位所导致的法律适用的困难。既做到法律适用的统一,又能充分照顾到民族自治地方的特殊性,同时也一定程度上消解基层法官在刑事司法实践中的“暗箱操作”,使之符合制定法上的正式制度安排,以正确地引导民族自治地方基层刑事司法实践。

(三)对相关法律条款的规范设计

有关刑法变通条款冲突与抵牾的关键和焦点,实质上是刑事立法权的垄断与分散的问题,是不同层级的立法机关对国家刑权力的配置与优化问题。刑法立法权是国家专有的设定犯罪、设置刑罚以及为刑罚权的实现创制普遍性的规范的权力。而刑法作为一种不得已的恶,对

其可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。⑤解决相关法律条款的冲突,首先要解决的是如

何划定最高立法机关与自治地方立法机关在刑法制定权的等级和界限,如何保持权力与权力之间的协调与制衡,如何在权利的充分实现和权力的高效运行之间求得平衡等问题。我国《刑法》与《宪法》、《立法法》之间在刑事立法权的规定上存在着冲突,《刑法》第九十条规定本身也存在着无法克服的逻辑上的矛盾,因此对于《刑法》第九十条需要重新考虑与设计。笔者以为,以下是较为可行的两种方案。

8

1　《民族研究》2009年第1期

①②③④⑤参见赵旭东:《权力与公正———乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版,第7页。

[德]卡尔?拉伦茨著、陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第2页。

张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序说第1页。

李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮》,北京大学出版社2008年版,第61页。

参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第10页。

方案一:采取法律解释的方式,对刑法变通相关的问题加以明确,主要是明确刑事立法变通的主体及权限。刑法立法解释可以在刑法立法的基础上将有关条文明确化、具体化。《立法法》第四十二条规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”对此,参与《立法法》起草的同志撰文指出:“从问题的性质看,应当修改法律,但问题比较具体,修改法律一时还提不上议事日程,可以先采用立法解释的办法,待以后修改法律时再补

充进法律或对法律进行修改。”①因此,全国人大常委会按照法律规定的程序,可以通过对《刑

法》和《立法法》条款的说明,将辖有民族自治地方的省和直辖市的人大解释为具有刑事变通立法权,使其成为刑法变通的主体。立法解释具有与法律同样的效力,运用立法解释方法对刑法变通条款进行解释更为方便、灵活、快捷,成本低廉,可以避免对《刑法》进行修正所必需的繁琐程序的限制。而且通过立法解释可以保持现有法律的稳定性、连续性和严肃性,因为它是为新情况寻找法律依据从而扩大法律规范的适用范围这一意义而言的,所“适用的规范是已经存在

的,但其内容已经为立法解释活动而充实更新”。

②方案二:现行《刑法》第九十条保持不变,修改《立法法》的相关条款,对该法第八条、第九条规定的全国人民代表大会制定“犯罪与刑罚”的专有权力做出例外规定,授权自治区以及辖有自治地方的省和直辖市的人民代表大会享有依照《刑法》第九十条的规定,制定有关刑法变通单行条例的权力。该方案能够解决《立法法》与《刑法》在制定刑法变通的主体和权限方面的矛盾,保持了《刑法》第九十条的稳定性,使刑事立法权相对集中,刑法变通权不至于过度下放而影响《刑法》的严肃性。辖有民族自治地方的省和直辖市制定刑法变通规定具有了明确的法律依据,这也体现了《刑法》第九十条原有的立法精神和宗旨。

(四)刑法变通规定的效力与内容

各少数民族由于受所属的自然地理环境、生存条件、生产状况、生活方式的制约和影响,风土人情和风俗习惯各有差异,不同地区的不同民族之间在民俗习惯的内容、评判标准和执行方式上各有千秋。因此,在空间效力上,刑法变通规定应适用于特定的民族自治地方,而不能逾越这一范围,即它对超出本民族自治地方之外的其他区域没有法律约束力。刑法变通的适用,在刑法的空间效力范围内形成了一个特殊的领域,即界定《刑法》第六条“除法律有特别规定的以外”这一规定的情形。因变通规定而不适用现行刑法,并非管辖上的例外,而是刑法部分条文在适用上的例外,除变通规定之外,刑法典总体上仍然对民族自治地方具有适用的效力。在对人的效力上,刑法变通作为民族性在法律上的反映,也应当仅适用于特定的少数民族成员。少数民族的风俗习惯是民族特有的心理和意识的反映,并且只在本民族内部有约束力。而从某种意义上说,“犯罪恰恰是遵从、服从某种规范,因而触犯了另一种规范的结果,是文化冲突

的反映”。③长期的耳濡目染和稳定的生产生活,使其行为不可能超出其所处社会的生活常规和思想观念所允许的范围之外。需要特别强调的是,刑事变通适用的少数民族成员须长期、稳定、持续地居住在其土生土长的民族自治地方,对当地风俗习惯的内容和据以行为的后果具有足够的认知并内化为自己的行为准则。这种严格的限定是为了防止个别人利用自己较高的认

9

1我国民族自治地方刑法变通的反思与重构　

①②③张春生:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第145页。

林维:《刑法解释的权力分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第332页。

白建军:《公正底线———刑事司法公正性实证研究》,北京大学出版社2008年版,第66页。

　《民族研究》2009年第1期

识水平和法律知识,恶意规避国家法律从事某种犯罪行为,逃避刑法的制裁和惩罚。在时间效力上,因有严格的批准程序,刑法的变通应在全国人大常委会批准后施行。如果其适用的社会结构和经济基础已经发生了根本变化,社会文化发生了重大变迁,原来针对这些特别条件而制定的变通规定的效力就应由立法机关明令加以废止。

作为民族文化遗存,少数民族习惯法群体认同感强、权威性高,与日常生活场景更为接近和直接,为特定的群体所选择、共享、传承和发扬,以内在的、潜移默化的方式制约和规范着特定民族个体的行为,它不像政治经济那样直接和强烈,但更为持久和稳定,可以超越时代、超越政治经济体制,左右人的行为。作为社会生活的基本规范,它代表了特定地域的特定民族在特定情境下的普遍反应与预期,也是其政治、经济和文化特点的集中反映。由于少数民族的风俗习惯、传统观念、宗教信仰等特点,现行《刑法》某些条文的规定可能不完全符合少数民族群众的正义观念和伦理道德。刑法的变通规定应尊重少数民族特有的风俗习惯,实事求是地反映和体现这些差异。

四、结　语

十一届三中全会提出“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,将民主法制建设提到崭新的高度。1997年党的十五大将“依法治国”确立为治国基本方略,提出了建设中国特色社会主义法律体系的重大任务。我国《少数民族事业“十一五”规划》将民族法制体系作为重点建设工程,提出要逐步健全民族法制体系,制定与《民族区域自治法》相配套的法律法规,以更好地保障少数民族的合法权益。民族自治地方疏于行使刑事变通立法权,浪费了有限的立法资源,也使民族自治地方的特定案件不可避免地造成“无法可依”的状态。“有法可依”是依法治国的前提。民族自治地方立足于现实,充分、及时行使法律赋予的刑事变通立法权,能够有效打击犯罪,最大限度地尊重和保护少数民族群众的人权和权益,维护民族自治地方的生产生活秩序。刑事变通立法具有不可替代的价值与功能,基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法,并不能完全弥补刑法变通缺位所导致的困境和难题。从根本上解决民族自治地方国家刑事制定法供应不足的问题,仍有赖于加紧制定切实可行、针对性强的刑事变通立法,这不仅可以延续习惯法的内容,也可以使法律更好地被认知和信守。

由于理论准备不足和相关立法经验的欠缺,刑事变通立法需要进行充分的调查研究和立法准备,做好立法预测、规划、论证和起草等工作,深入、系统、全面地展开对刑事习惯法的调查、整理和编纂工作,对变通的内容和立法技术进行周密而精巧的设计,做到科学、民主立法。德国法学家卡尔?拉伦茨说得好:“对于法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当裁判的问题,所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”①本文旨在抛砖引玉,希望为民族自治地方刑事变通立法提供可能的参考,并引起刑法学界及立法、司法部门对此问题的关注和重视,对刑法变通的理论、技术路线和司法实践“莫不论及之”。

〔责任编辑　马俊毅〕

①[德]卡尔?拉伦茨著、陈爱娥译:《法学方法论》,第18页。

　Et hno2National St udies,No.1,2009

Contents,Abstracts and K eyw ords

R evie w of the Construction of Chinese Ethnic Legal System Since the R eform and Opening2Up Three Decades Ago Zhu Yuf u(1)

………………………………………

Abstract:　Since t he reform and opening2up,t he Party and state have p ut great effort to t he construction of et hnic legal system.In t he past30years,t he et hnic legal system has been developed and perfected greatly.The great achievement s have att racted t he worldwide attention.Through t he p ractice and develop ment of30years,an et hnic legal system and supervisory mechanism has been in place.The system bases o n t he Constit ution and t he Law of Regional National Autonomy,including t he autonomous regulations and separate regulations of autonomous areas and administ rative regulations and rules set by t he State Council and it s depart ment s,as well as t he local regulations and rules concerning et hnic affair.This paper reviews t he achievement s of const ruction of Chinese et hnic legal system and p ut some p roblems demanding prompt solution.In addition,t he paper p ut forward some suggest s and countermeasures for t he st rengt hening t he const ruction of t he system.

K eyw ords:　reform and opening2up;et hnic legal system;legal system;supervisory mechanism.

R eflection and R e2Construction of the Accommodation of Criminal La w of Chinese Autonomous Ethnic R egions Zhang Dianjun(11)

……………………………………

Abstract:　Basically,t he accommodation of t he criminal law of t he autonomous region is a autonomous legislation right s concerning criminal and p unishment.The accommodation of criminal law set by t he state law has not been used effectively because of t he less understanding to t he problem and t he historic inertia,as well as t he conflict of t he related laws and difficulty of practice.It is a waster of t he scarce resource.The accommodation in t he judicial p ractice,according to t he policies co ncerning criminal law and common law, could not f ully make up t he deficiency of accommodation of criminal law.It can resolve t he conflict s of current laws and t he difficulty in p ractice t hrough re2regulating and re2setting relevant items of t he law.Understanding and using correctly t he policies concerning t he criminal law could f ulfill some f unction of t he accommodation of criminal law.

K eyw ords:　criminal law;et hnic autonomo us regions;accommodation of criminal law;legislation.

The Construction of the Evalu ating Indicator System Concerning N ationality R elationship and the Study of Detection and E arly W arning Mechanism

Zheng Shu angyi and Zhang Jinsong(21)………………………………………………

Abstract:　In t he light of t he complexity and importance of Chinese nationality relationship,t his paper explores t he co nstruction of t he evaluating indicator system concerning nationality relationship and early warning mechanism.The system has five respect s,t hat is,political,eco nomic,cult ural,social,religious dimension and it is a multi2 level system.On t he basis of t he system,a detection and early warning mechanism is const ructed.The model of collecting and resolving information using t he information organization met hod ensures t he fluent information.U sing analytical hierarchy p rocess,we get weight factors of t he evaluating indexes.Then we get t he harmonious degree index concerning nationality relationship.

K eyw ords:　nationality relationship;evaluating indicator system;detection and early warning mechanism.