民法参考答案模拟卷二答案

民法参考答案一、判断题(每小题3分，共12分。

答题要求:先判断正误，再简述理由，正确的可不陈述理由。

)1、以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，自进入该特定系统时生效。

错误。

根据《民法总则》第六章的规定，以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，指定特定系统接收数据电文的，进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，知道或应当知道进入其系统时生效。

当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

2、有限合伙中合伙人丧失偿债能力无须退伙。

错误。

有限合伙的合伙人既包括有限合伙人也包括普通合伙人。

由于有限合伙人对合伙债务只以其认缴的出资额为限承担有限责任，因为对其行为能力和责任能力的要求不严，故有限合伙人个人丧失偿债能力并不会发生当然退伙。

但“个人丧失偿债能力”是普通合伙人当然退伙的事由之一。

3、登记机构进行异议登记的，申请人在异议登记之日起一个月内不起诉，异议登记失效。

错误。

利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。

4、合同内容违反行政规章的不影响合同效力。

错误。

根据《九民纪要》的规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

二、概念比较题(8分。

答题要求:先明确概念含义，后简述区别。

)1.人权与人格权人格权是指自然人作为民事主体所必须享有的以人格利益为客体的民事权利。

人权是指人之为人所享有或应当享有的权利。

联系：从人权的发展历史和内容看人格权是人权的重要组成部分，是人权在民法上的重要体现人权运动的发展也对人格权制度的完善起到了重要的推动作用。

但二者也存在明显的区别：（1）范围不同。

人权包含“公权”和“私权”两个方面的权利，兼有人身权和财产权的内容，而且已经从个体人权延伸到了集体人权，但人格权仅指以人格利益为客体的个体性权利。

（2）性质不同。

人权既包括法定权利，又包括道德权利，不仅包括民事件权利，还包括政治性权利，而人格权仅为法定权利、民事权利。

（3）保护方式不同，人权不仅受宪法及部门法的保护，而且还受社会舆论的保护，但有些道德性人权难以在法院获得救济，而人格权均受到法律保护，且均可以通过法院获得救济。

三、简答题(8分，答题要求:简明扼要。

)1.试回答《民法总则》所规定的监护人资格的撤销制度。

监护人监护资格撤销制度是指当存在法定情形经过相关申请人的申请由法院撤销监护人资格的制度，目的在于更好地保护被监护人的人身和财产权益。

监护资格撤销制度需要注意以下几点问题：（1）撤销主体。

只有人民法院才有资格撤销监护人的监护资格，其他相关部门无权撤销。

（2）撤销情形。

实施严重损害被监护人身心健康行为的；怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

（3）申请撤销的主体。

其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前述的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

（4）撤销法律后果。

最直接的法律后果即该监护人不再具有监护资格。

但依法负担被监护人的抚养费、赡养费等的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

撤销之后法院须安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法制定监护人。

（5）附条件恢复。

被监护人的父母或子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现，经其申请，人民法院可在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。

四、案例分析题(10分)2012年1月甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。

应某银行的要求，甲公司为抵押的房产向保险公司投了火灾险。

经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。

后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。

法院拟拍卖甲公司的房产。

丙公司依法参加竞买，丙公司以1000万元竞买成功并将拍卖款交给了法院。

法院依据竞拍结果制作民事裁定书。

2012年10月10日，丙公司自行办理了房产过户手续。

次日，丙公司以1400万元将房产出卖给丁公司，在合同签订3日内，丁公司支付丙公司400万元，丙公司交付了房产给丁公司，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。

三日后，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。

丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，并办理过户手续。

五日后，丙公司以1800万元与己公司签订了房产买卖合同。

问：1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？成立。

乙公司系设立动产浮动抵押，根据法律规定，动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，无须以登记为设立要件。

2.假设甲公司的房屋被火烧毁，某银行可以主张什么权利？为什么？可以主张对甲公司所取得的保险金优先受偿。

担保物权具有物上代位性，当抵押物因意外原因毁损灭失时，担保物的效力转移至担保物的赔偿金上。

3.丙公司与丁公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？有效，丙公司依法拍卖取得房屋所有权，系对房屋进行有权处分，故该买卖合同自成立时生效。

4.己公司可向丙公司提出何种主张？己公司可主张由丙公司承担债务不履行之违约责任5.房屋所有权应由谁取得？为什么？房屋所有权由戊公司取得，戊公司已经完成房屋所有权登记手续，公示取得房屋所有权五、论述题(12分。

答题要求:语言流畅、观点明晰、条理清晰、论证充分。

)1.试述《民法典》关于抵押权规定的变化。

抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的、不转移占有而作为履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其价值(折价或变卖所得的价款）优先受偿的权利。

《物权编》关于抵押权制度的修改和完善主要体现在以下方面：（1）扩大抵押财产的范围。

《物权编》第395条规定“海域使用权”可以作为抵押权的客体。

（2）明确规定动产抵押不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，此规则不在局限于动产浮动抵押制度。

（3）完善抵押与租赁的冲突规则。

根据《物权编》第405条，抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响（4）完善抵押物的转让规则。

根据《物权编》第406条抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。

当事人另有约定的,按照其约定。

抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

（5）明确抵押与质押竞合的顺位规则。

根据《物权编》第415条，同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

（6）增加“购置款超级优先权”。

根据《物权编》第416条，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款, 标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。

民诉答案解析一、判断分析1.错误。

房屋租赁合同纠纷属于按照不动产专属管辖的四类合同纠纷的一种，因此应当由不动产所在地法院专属管辖。

特别注意房屋租赁合同纠纷。

2.错误。

根据新《证据规定》，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为定案的根据，而非证明力弱。

3.错误。

判决书与仲裁机构的裁决书所确认的事实，在后诉中，判决的事实可以被推翻，裁决的事实可以被反驳，若被推翻或者反驳负有证明责任的当事人一方仍然需要举证证明，并非具有绝对的免证效力。

（注意：新《证据规定》将仲裁机构裁决书认定的事实的反证标准降低到反驳）二、概念比较（言之有理即可，概念正确即可给分，不要求点一模一样）1.鉴定人与专家辅助人（1）产生的方式不同。

当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院认为专门性问题需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人鉴定。

而专家辅助人是当事人聘请的。

（2）具体作用不同。

鉴定人参加诉讼主要是为了解决案件中出现的专门性、疑难性问题，并作出结论性陈述。

专家辅助人的作用就是对案件的专门性和疑难性问题进行说明，对鉴定人进行询问。

（3）法律效力不同。

鉴定意见属于八种法定证据之一，具有较高的法律效力。

专家辅助人的说明和陈述并未明确其法律效力以及能否被认定为定案的根据。

（4）是否适用回避不同。

鉴定人适用回避，而专家辅助人不适用回避的规定。

2.取效行为与与效行为取效的诉讼行为，是要求法院为一定行为（即裁判）并为证明其要求有理由提出资料的行为，例如，请求、申请、主张、证据的提出。

与效的诉讼行为是指直接发生诉讼法上效果的诉讼行为。

就是取效的诉讼行为以外的诉讼行为，例如，诉的撤回、上诉的撤回、上诉权的放弃等。

（1）是否要求法院为一定行为不同。

取效诉讼行为是建立在请求法院进行裁判的基础上，如果离开法院的裁判行为，它就失去了存在的意义；与效的诉讼行为不要求法院为一定行为。

（2）效果不同。

取效的诉讼行为如果被法院认可，法院会作出有利于自己的判决；与效的诉讼行为直接发生诉讼法上的结果。

（3）性质不同。

取效的诉讼行为是具有很强的手段性质的诉讼行为；与效的诉讼行为偏向于直接的结果。

（4）原则不同。

取效的诉讼行为主要是需要法院的审判权行使；与效的诉讼行为主要是当事人尊重当事人的处分权。

3.处分性书证与报道性书证处分性书证是指能够使民事法律关系产生、变更或者消灭的书证。

报道性书证是指不涉及法律关系，单纯以记载的内容来证明案件事实的证据。

联系：两者都属于书证的范畴，以其思想内容来证明案件事实。

两者之间主要存在以下区别:（1）性质不同：前者设定、变更或者消灭法律关系，产生一定的法律后果；后者只是单纯记录、描述、或者报道某种事实的存在。

（2）内容不同：前者主要是包括判决书、合同书、遗嘱等能够产生一定法律后果的书证；后者主要是指个人日记、医院病历、公司账簿、会议记录等单纯记录某个事实的书证。

三、简答题1.简述补强证据规则补强证据规则又称为佐证原则，是指某些证据的证明力不足，不能单独作为认定案件事实的依据，需要其它证据对其补强。