论国际贸易中“直接适用的法”的实践

论国际贸易中“直接适用的法”的实践作者：刘树凯来源：《管理观察》2011年第08期摘要：“直接适用的法”在处理国际贸易纠纷特别是解决涉外民商事法律冲突中的应用日益广泛。

法院地“直接适用的法”的适用与实践不断深化和发展，外国“直接适用的法”的适用受到诸多限制，各国大多采用“最密切联系”的适用标准。

我国在适用“直接适用的法”规范经济秩序、保护弱者利益等方面已取得一定进展，但亟需从明确适用范围、确立法律地位、防止失度滥用等方面入手，不断加以完善。

关键词：直接适用的法国际贸易法律适用司法实践随着世界经济全球化、一体化趋势的加强，国际贸易与国际民商事交往日益扩大，国际民商事纠纷不断增多且日趋复杂，法律选择方法趋于多元化。

除了传统的冲突法选择方法、统一实体法以外，“直接适用的法”在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用。

“直接适用的法”是对传统国际私法方法论的改造，在法律选择过程引进了功能主义和目的论，丰富了法律适用方法，反映了国际私法中法律选择方法的多元化趋势。

“直接适用的法”概念的提出虽已历经半个世纪，但我国理论与司法界对“直接适用的法”的适用与实践中问题的系统研究仍显不足，争议也较大。

有鉴于此，笔者尝试对其进行系统探讨。

一、“直接适用的法”的概念与特性分析“直接适用的法”是在欧洲发展起来的一种观念或学说1，其产生和发展的根本原因在于战后西方国家的国家权力在社会经济领域内的干预和扩张。

自希腊裔法国国际私法学者福勋·弗朗塞斯卡基斯(Ph.Francescakis)1958年在《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文首次提出“直接适用的法”（loid application immediate）概念以来，学者们根据自己的认识和理解，先后提出了许多与之不同的称谓。

如“必须适用的法”(loid' application necessaire)、警察法(lois de police)、“空间受调节的规范”(spacially conditioned rules)、“自我限定规范”(self-limiting rules)、“强制性规范”(mandatory rules)等。

尽管学者们着眼点不同，但都在阐述同一法律现象，即国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事关系时，可以不经冲突规范的援引，只根据其本身的规定，而直接得到适用。

通常认为，有些法律规则适用于具有国际性的案件(即指具有涉外因素的案件)，对制定该法律规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件。

此即“直接适用的法”2。

一般而言，“直接适用的法”在具体案件中的适用具有如下特性：其一，“直接适用的法”是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的法律规范。

它具有强制性，不容当事人变更，而由其自己决定本身的适用范围。

“直接适用的法”作为一种法律选择方法，只是一种例外。

它在传统的冲突法调整的法律问题上较少适用，相反，在国家试图控制和干预的领域中，却越来越广泛地得到适用。

其二，“直接适用的法”在涉外民商事案件中的适用无须通过冲突规范的援引，而是直接为争议处理提供裁决依据，明确规定当事人双方的权利、义务关系。

从这种意义上说，“直接适用的法”是一种直接调整的方法，它与冲突规范分别代表了两种不同的调整涉外民商事关系的方法。

实质上，“不需要冲突规范的援引”正是“直接适用的法”的本质特征和属性所在。

其三，“直接适用的法”是一种立法模式，它并不表现为一个确切和完整的法律体系，而只是一些个别化的法律规范3。

“直接适用的法”通常散见于某内国民商私法中，甚或是某些具有公法或强行法性质的成文法和判例法中，零散而不成系统，因此，它不具备确切的、完整的法律体系，不表现为独立的单行法。

此外，“直接适用的法”的内容和范围缺乏统一标准，各国均根据本国具体情况作出不同规定。

其四，“直接适用的法”是内国法规范，无论是适用本国“直接适用的法”，还是适用外国或第三国“直接适用的法”，都只是相关国家国内法的渊源，有别于国际条约、国际公约等国际统一实体法。

二、法院地“直接适用的法”的适用与实践“直接适用的法”的司法实践，可以说是与其作为一种立法模式相伴共生的，并且这种实践正随着国际民商事交往的日益加深和扩大、国际民商事法律环境的逐渐变化和完善而不断地开拓和向前发展着。

“直接适用的法”主要是法院地国的法律。

这些法律旨在维护一个国家的社会、经济、金融结构，通常适用于一切与法院地有充分联系因而会影响法院地利益的国际民商事交往关系。

例如规范劳动市场和保护在市场范围内的受雇佣者的法律，就属于这类范畴的法律。

所以，在司法实践中，“直接适用的法”作为法院地法的组成部分，强制地、直接地得到了其所属国有关法院的适用，这是主权国家行使主权的体现。

这类司法实践的合法性已得到承认，在国际法院对鲍尔案（荷兰诉瑞典）的判决中就已明确。

该案中，国际法院以瑞典当局直接适用本国关于保护未成年人的1924年法并没有违背1902年《关于保护未成年人的海牙公约》为由而判瑞典胜诉告终。

4又如，1957年法国巴黎上诉法院审理的“Caisse de Conge’s Spectacles”案中，原告是一个准社会保险机构，为法国的艺术家们提供假日津贴，诉讼是为受雇在南斯拉夫的俱乐部基地工作而提出。

这一答辩最后被上诉法院驳回，其理由是，在本案中适用于被告的法律，在法国是一种警察法，是具有“直接适用”性质的，它的适用，既不管这些法国音乐家的工作场所在国内国外，也不管这种雇佣契约在事实上是受南斯拉夫法律支配的5。

由于国际社会发展的不平衡以及各个主权国家都有一些特殊利益需要加以保护，近年来许多国家在其国际私法立法中规定了“直接适用的法”，或称“干涉规则”，以摆脱冲突规范的约束而在涉及该国的国际民商事关系中直接加以适用。

如意大利1995年立法规定，在外国法为准据法时，意大利的干涉规则仍应适用。

此外，1996年列支敦士登新颁布的《个人与公司法》中通过大量指向法院地的自我定位的空间适用范围规范，使列支敦士登的公司法在特定事项中具有强制适用性。

三、外国“直接适用的法”的适用与实践在由各主权国家组成的平权的国际社会结构中，各国在社会、政治、经济、文化领域内的交往和联系日趋紧密，这样的国际社会基础要求一国考虑适用他国“直接适用的法”。

在目前情况下，没有什么强制性规范要求法官适用外国“直接适用的法”，但也没有法律规范禁止法官这么做。

所以，关键的问题不再是它的可适用性，而是在具体案件中如何适用的问题6。

实践中，主要存在以下几种模式：其一，“平等”适用模式。

该模式下，外国“直接适用的法”与内国“直接适用的法”平等对待，在同一层面上，通过这些法律规范本身所限定的适用范围，来决定应适用内国“直接适用的法”，还是适用外国“直接适用的法”。

其目的是通过内国平等适用外国“直接适用的法”，使外国也能平等地接受内国“直接适用的法”。

这种模式贯穿了互惠的思想，也是马普所支持的模式。

例如：突尼斯1999年2月1日生效的《国际私法典》第38条允许直接适用突尼斯和外国的具有强制性的法律，并且进一步规定，外国法的公法性质不影响其适用7。

其二，“最密切联系”适用模式。

该模式下，如果某一外国“直接适用的法”与案件存在最密切联系，法院可以排除适用内国的冲突规范及其所援引的实体法，而适用外国“直接适用的法”。

1980年《罗马公约》第7条规定：“在本公约的适用中，如依其情况，与另一国有着密切的联系，则该另一国法律中的强制性规则得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同均必须适用此种强制性规则时为限。

在考虑是否认为此种强制性规则为有效时，应注意此种规则的性质和目的，以及适用或不适用的后果。

”在《罗马公约》之前的《比荷卢统一国际私法》就确定了此类条款，并为《罗马公约》的草拟奠定了基础。

该法第17条第1款规定：当合同与某特定的国家有密切关系时，除非当事人已就合同准据法作出选择，合同应由该国家的法律支配。

当事人的意思并不能影响与合同有密切联系的法律制度中强制性法律规范的效力8。

1994年生效的加拿大魁北克国际私法立法不仅规定魁北克的干涉规则必须强行适用，而且进一步规定，其他国家的干涉规则只要与案情有密切联系，也可得到直接适用。

其三，“具体分析”适用模式。

此种模式下，法官须考察外国“直接适用的法”所体现的政策是什么，以及该外国对实行这种政策是否具有重大利益。

因为“直接适用的法”对于制定此类规范的国家而言如具有重大的社会、政治、经济利益，却在有关的案件中未得适用，将会损害该国利益并会被认为是对该国的不友好行为。

与此同时，法官还应将它同法院地国政策的实现和利益的维护、国际秩序的维护和促进、当事人的正当利益、个案的公正和实质正义等若干因素相互比较和衡量，决定其取舍。

《瑞士联邦国际私法法典》第17条规定：如果按照瑞士的法律观念为合法并且显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予考虑。

判定是否考虑此种规定时，应当考查此种规定的目的及其适用的后果，以作出符合瑞士法律理念的决定。

基于上述法律实践，笔者分析认为，“直接适用的法”的适用与实践应当关注以下问题：第一，适用外国“直接适用的法”受到诸多限制，在考虑是否适用外国“直接适用的法”时，要求法院必须合理地衡量案件中的利益关系，即必须考虑外国法的性质、目的及其适用或不适用的后果。

除了需满足上述条件外，当法院地国“直接适用的法”也需要适用于该案件时，本国法往往优先于外国法而得以适用。

而且，当外国“直接适用的法”内容或其适用结果与法院地公共秩序相冲突时，也会适用公共秩序保留条款而拒绝适用该外国“直接适用的法”。

第二，各国大多采用“最密切联系”的适用标准，在决定外国“直接适用的法”是否可以在内国适用时，一般要考察外国“直接适用的法”是否和案件或当事人具有最密切联系。

第三，法官在适用法院地国的“直接适用的法”时是履行法定的职责，即法官必须这么做（must）。

而对于外国“直接适用的法”的适用，则属法官的权力，由法官自由裁量，各国立法中大多采用的是“可以”（may）一词。

因而，就外国“直接适用的法”的适用而言，本国法的有关规定都是指导性的，而不是强制性的。

第四，由于适用外国“直接适用的法”涉及许多复杂问题，事关国家公权力的行使，与国家利益密切相关，所以各国在不同程度上对该问题规定了保留制度，许多国家在加入有关公约时都作出了保留的声明。

四、“直接适用的法”在中国的实践及完善我国加入WTO和国际贸易的迅猛发展，必然要求健全和完善涉外法律制度。

任何性质与程度的开放，对于中国市场而言，均应有一个战略级宏观性的底线轮廓，即国内市场为保持其国情与民族性，保持足以维护国家的经济、政治独立性的经济发展的边缘。