关于75号文和106号文的政策要点分析

关于75号文和106号文的政策要点分析（一）75号文中核心法律名词定义【特殊目的公司】境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资、贷款融资、其他方式融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

注意：75号文只约定了境内居民以其持有境内资产或者权益到境外设立特殊目的公司的情况，没有涵盖106号文中境内居民以其持有境外权益到境外设立特殊目的公司的情况。

【返程投资】境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

注意：根据10号令的规定：（1）75号文规定的“返程投资”方式中“购买或置换境内企业中方股权”，涉及10号令中关于关联并购和跨境换股的情况，需要提交商务部审批。

实践中，10号令颁布后没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例。

（2）75号文规定的“返程投资”方式中“在境内设立外商投资企业及通过该企业购买境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资”，涉及10号令中关于关联并购和第十一条“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避审批”的规定，需要提交商务部审批。

实践中，10号令颁布后没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例。

（3）75号文规定的“返程投资”方式中“在境内设立外商投资企业及通过该企业协议控制境内资产”是大多数境内企业在境外间接上市采取的方式，也是本书中谈及的“新浪模式”。

75号文中对“返程投资”几种方式的规定在2006年9月8日之前是可以操作实施的，但是，10号令颁布后，凡是涉及10号令中规定需要提交商务部审批的情形，由于没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例，因此，部分“返程投资”方式在实践中尚无实施案例。

75号文是2005年10月21日颁布的，而10号令是2006年9月8日由国家六部委联合颁布的，75号文颁布在先，10号令颁布在后。

我们不妨将2006年9月8日作为一个重要的“分水岭”：“分水岭”之前，返程投资方式如75号文中规定呈现多样化；“分水岭”之后，返程投资方式受到了限制。

由此可以清晰地看出，在此日期前后境外间接上市的特殊目的公司在中国境内返程投资方式发生了重大变化。

【境内居民法人】在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。

【境内居民自然人】持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。

注意：“境内居民自然人”在106号文附表1注意事项2中被再一次赋予了更加详细的定义：申请设立、控制特殊目的公司的主要居民自然人（集体）应为计划境外融资的境内企业的实际控制人。

其中，除持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人外，“虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人”主要包括以下三类（不论是否持有中华人民共和国合法身份证件）：（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人；（2）持有境内企业内资权益的自然人；（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。

【控制】境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。

注意：对境内居民法人和自然人在境外控制特殊目的公司的方式进行了清晰的界定和描述。

（二）75号文和106号文的区别和联系1. 75号文是关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理的原则，而106号文是75号文的操作规程。

2. 75号文只规定了境内居民自然人和境内居民法人持有境内权益到境外设立特殊目的公司融资的情况，而106号文给境内居民自然人和境内居民法人以其持有的合法境外权益到境外融资开了通路。

3. 75号文中关于境内居民自然人和境内居民法人补办境外投资外汇登记的期限规定在第八条中描述如下：“本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。

境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。

”外汇局规定在75号文颁发后，未办理境外投资外汇登记的境内居民法人和境内居民自然人可以在2006年3月31日前补办登记，同时任何新的融资项目需要依据75号文的规定按照正确的流程向外汇局报备登记后方能在境外设立特殊目的公司、融资、完成返程投资公司的设立，以及将境外融资资金调回境内设立返程投资外资公司。

106号文附表6注意事项1中清晰地界定了补登记的定义为：“境内居民通过所设境外特殊目的公司已完成返程投资（被返程投资企业已领取了外汇登记证），但尚未就所设特殊目的公司办理境外投资外汇登记的，应当办理境内居民境外投资补登记手续。

若其特殊目的公司已在境外成立但尚未办理特殊目的公司境外投资登记手续，且返程投资尚未完成（被返程投资企业尚未领取外汇登记证），则应按新设程序办理特殊目的公司境外投资登记手续。

”针对补登记办理时间，在106号文附表6注意事项2中规定如下：“已完成返程投资的境内居民在2006年3月31日后申请为其已在境外设立的特殊目的公司补办境外投资外汇登记的，应审查自2005年4月21日［《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发［2005］29号）生效之日］至申请日之间，返程投资企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项，若未发生上述对外支付，可以为境内居民补办境外投资登记，若有发生，应移交管理检查部门按照外汇管理有关规定在发生额度内追究境内企业和实际控制人的逃汇责任后予以补办。

”这条规定清晰地表明在2006年3月31日之后可以办理补登记，但是前提是先要就返程投资企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项作出审查，如果没有可以补办，如果有则需要移交外汇局检查部门追究境内企业和实际控制人的逃汇责任后方能提交资本项目部门办理补登记。

因此，从文中可以看出106号文并没有对补登记约定补办截至期限，但是在实际操作中，2009年7月之后，外汇局不再受理任何补登记的登记备案。

4. 75号文对境内居民持有股权的境内企业成立的时间没有要求；106号文则有“近3年”的要求。

（三）境内居民个人境外投资外汇登记监管“门槛”实践中，境外特殊目的公司注册成立在境外，由于监管条件的限制，外汇局的审批人员没有办法一一查证所有外商投资企业的外国投资者有没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制的真实情况，但是外汇局要求所有外资企业向其申办外汇业务IC卡的申请书中以及未来因为外资企业增加注册资本、变更股东、变更经营范围、变更注册地址等所有涉及外资企业的外汇业务IC卡变更登记的申请书中，需要向外汇局如实陈述外国投资者有没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制。

如果陈述没有，其申请书中需要撰写如下内容：“本公司外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制。

如存在虚假误导性陈述骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果。

”申请书结尾需要外资企业的法定代表人签字并加盖公章，同时需要向外汇局提供最终实际控制的外籍人士的护照复印件。

如果陈述有，境内居民需要向外汇局提交外汇局签发的“境内居民个人境外投资外汇登记表”。

专栏2-2外商投资企业外汇登记申请表（新设类）（注：房地产类企业需增填承诺书）国家外汇管理局分局/外汇管理部（中心支局／支局）：本公司名称：，为：()独资企业()合资企业()合作企业()其他；法定代表人：法定代表人国籍：外国投资者：外国投资者国籍：外国投资者注册地：外国投资者最终控制人：外国投资者最终控制人国籍：（请企业根据实际情况选择A或B）：A()因外国投资者最终控制人和主要经营业绩不明。

本公司保证外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股，如存在虚假、误导性陈述骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果。

B()外国投资者主要经营业绩(资产负债、盈利情况、市场覆盖率、预期利润、参与国外竞争等情况) ：。

特此申请办理外商投资企业外汇登记。

后附“外商投资企业基本信息表”、“外商投资企业投资信息表”。

单位公章：申请日期：附：外商投资企业基本信息表（略）外商投资企业投资信息表（略）注：该表显示了“请企业根据实际情况选择A或B”中关于投资者最终控制人的陈述内容。

专栏2-3国家外汇管理局北京外汇管理部外商投资企业外汇登记IC卡变更、注销申请表申请单位名称组织机构代码申请变更内容□1公司名称□2投资方名称、股权□3地址、经营范围□4经营范围□5投资总额□6其他（请写明）：变更原因变更前内容变更后内容其他说明事项：（如没有请填“无”）注意：若外国投资者变更，须在“其他说明事项”栏中注明其变更后的中英文名称及其最终控制人（名字、国籍、证件号）和外国投资者的主要经营业绩。

根据本单位实际情况，对下列情况进行选择（请画“√”选择，并按要求填写）：□1.若外国投资者存在中国境内居民、机构持股或控制，并已按照汇发［2005］75号、汇综发［2007］106号文办理了境内居民个人、机构境外投资外汇登记与变更登记，请填写登记编号：，并提供其复印件。

□ 2.如外国投资者为境外上市公司或是基金公司，请写出境外上市公司的上市代码或基金公司的主要投资者名称：。

□3.若申请单位属于上述情况1，需承诺: 特殊目的公司已按规定完整办理了外汇登记、变更、备案手续，已获得的境外融资资金及境外分红、资本变动收入已按规定调回境内，若存在虚假陈述，特殊目的公司的境内控制人愿意承担由此导致的法律责任。

□4.若外方投资者最终控制人为个人，或申请单位属于上述情况2，需承诺：本公司外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制，如存在虚假陈述，骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人、相关责任人愿意承担法律后果。

申请单位：（加盖公章）年月日提交人签字：联系人：电话：提交申请日期（外汇管理部门填写）：注：该表显示了“根据单位实际情况对下列情况进行选择”中第1条、第3条和第4条关于投资者最终控制人的陈述内容。

（四）境内居民个人境外投资外汇登记的必要条件实践中，只有完全满足以下四个必要条件，境内居民才可以向外汇局申请办理境内居民个人境外投资外汇登记：1.境内居民或者持有境内权益，或者持有合法的境外权益。