论中国刑法的非犯罪化

2008/12论中国刑法的非犯罪化赵香如　孔源源摘　要:非犯罪化体现了以刑法谦抑精神为基础、以人权保障为目的的刑事政策之理念,它代表当今世界刑法发展的趋势,也是我国刑法改革的方向。

有学者主张,目前在我国实行非犯罪化的条件尚不具备,但从刑法基本理论出发,结合我国法律实践来分析,在我国实行非犯罪化甚有必要,非犯罪化与我国目前的刑事政策亦相吻合,非犯罪化的理念应贯彻在刑事立法和刑事司法的各个环节。

关键词:非犯罪化;法益保护;刑事政策;司法中图分类号:BF6 文献标识码:A文章编号:1001-490X(2008)12-129-02作　者:赵香如,湖南大学法学院副教授,法学博士;孔源源,湖南大学法学院刑法学研究生;湖南,长沙,410082非犯罪化是当今世界刑事政策改革的一大主题,非犯罪化的概念诸多,但争议的焦点无非是两个问题:第一,非犯罪化是立法问题还是司法问题;第二,对于非犯罪化应采用广义说还是狭义说的立场。

对此,大多数学者认为非犯罪化既是立法活动也是司法活动,它不仅包括将有罪行为降格为违法行为,还包括将有罪行为合法化,例如非犯罪化是指立法机关或司法机关通过立法或司法活动,将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定的制度或过程,非犯罪化可分为法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化,法律上的非犯罪化又分为合法化、行政违法化、民事违法化和国家态度重力四种情况,事实上的非犯罪化又可分为追诉上的非犯罪化和审判上的非犯罪化。

①此观点在我国刑法学界颇具代表性。

此外日本学者大谷实也认为“非犯罪化是将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不再作为犯罪而停止对其处罚,因此应包括变更以来作为犯罪科处刑罚的现状,而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。

②这种观点对非犯罪化可谓也采用了广义说。

非犯罪化代表了刑法人道、谦抑的要求,它体现了理性的刑事政策,随着非犯罪化运动在世界范围内开展,我国学者对其也展开了激烈的讨论,讨论的问题为:中国刑法应否坚持非犯罪化的道路。

对此,我国理论界存在三种观点:(1)肯定说。

该观点认为,将轻微的犯罪行为非犯罪化是刑法的发展趋势,吸收外国刑事立法经验是刑法现代化的要求,因而在我国也应倡导非犯罪化;(2)否定说。

该说认为国外的非犯罪化是西方为解决犯罪率上升、监狱人满为患问题的一种措施,在我国不能借鉴这种思潮而主张非犯罪化。

(3)折中说。

该论认为中国的刑事立法的完善,面临的主要任务是犯罪化,当然,个别罪名的非犯罪化也不可否定和忽视。

③我们认为,根据中国现有的基本国情,一味犯罪化或一味非犯罪化显然都是不可取的,犯罪化和非犯罪化虽然是两个相对立的概念,但在实践中也是共存的,只有将它们交互使用,扬长避短,才能保护社会和保障人权,此外在我国倡导非犯罪化也是刑法机能本身的要求。

一　我国刑法非犯罪化的必要性(一)法益保护说。

当今法益保护的观念已越来越受重视,这种学说认为,刑法的目的,从根本上来说在于保护法益,可以说,保护法益是现代刑法存在的正当性依据,犯罪的本质就在于对法益的侵害,无法益侵害则无犯罪。

④刑法将特定行为犯罪化的前提,必须是在相关的社会生活领域存在被法律能够保护的具体生活利益。

如果不是法律所保护的利益,那么即使行为侵犯了一定客观存在的生活利益,刑法也不能将其犯罪化。

刑法的谦抑性决定了刑法只在其它手段无法有效地维护相关利益的情况下才可能适用,因此,刑法在社会利益保护体系中只能具有次要的、辅助性的作用,也就是说,是否存在一个被侵害的法益以及此种法益是无法用其除刑法以外的其它方式来维护,应当成为是否将特定行为犯罪化或非犯罪化的依据。

刑法规制的主要是人的外部行为,它不能肆意介入社会伦理和道德领域。

日本学者内藤谦认为,所谓社会伦理,是与个人伦理相对的,实与社会生活中的道德无异。

如果认为刑法的任务在于维护伦理,无异于把个人不特定的内心心情作为保护对象。

⑤也就是说,刑法只能在维护社会秩序的必要范围内担当维持社会伦理的机能。

一个行为是否有规定为犯罪的必要,首先应看其对法益是否造成了实质的侵害或危险,只有在行为已经或可能造成法益侵害的情况下,才能进一步考虑其是否具有反社会伦理性,如果两者兼而有之,则该行为具有刑法干预的必要性,对于只是违反社会潜在道德标准的行为,如同性恋行为,则不必进行犯罪化,如果在立法上对这些行为已经作了犯罪化规定,那么在司法实践中应当予以除罪化。

概言之,法益标准是犯罪化或非犯罪化之界限,法益保护说为我国刑法非犯罪化提供了理论上的基础,它从理论上证明了非犯罪化的正当性和必要性。

(二)刑事立法和司法实践要求。

目前我国正致力于刑事法治建设,刑法谦抑以及人权保障思想得到提倡,传统法制中的“严刑峻法、以刑去刑、刑期无刑”的思想受到质疑,人们在思考犯罪行为危害性的同时也关注犯罪行为的原因,以及适用刑罚所带来的实际效益,在刑事政策上强调对犯罪“预防为主,惩罚为辅”的方针,强调通过思想、文化、道德、政治、经济、行政和法律等多方面工作,采取多种措施,实现社会治安综合治理,适时地将已经丧失刑法干预必要性的行为排除在犯罪之外,尽可能消除产生犯罪的原因和条件,从根本上预防和减少犯罪的发生,这与非犯罪化缩小刑法打击面的主旨是相吻合的,非犯罪化体现了我国现代刑事立法和司法的要求。

921从刑事立法上来看,我国1997年刑法明文规定了“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则,从而对行为人进行刑事追究时,必须严格遵守法律规定,在罪行法定原则下犯罪圈是确定的,此为非犯罪化提供了基础。

同时我国刑事法的相关规定与非犯罪化思想所依据的犯罪相对性观念及刑法辅助性思想也相一致,所谓犯罪相对性,指犯罪的认定随时代、环境不同而有所变化;刑法辅助性指只有当行为危害严重,民事、行政制裁方式无法抵制时,才能给予刑事处罚。

我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全……的行为,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

”“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”之规定,包含了非犯罪化思想中两个重要观念,即除罪化和轻微情节非罪化。

对于大量的轻微违法行为,我国采取行政处罚的方式,从而大大减轻了司法压力,此与西方非犯罪化观念下刑罚方式的转变具有一致性。

而非犯罪化理念下所形成的缓刑制度,在我国法律中同样有明确规定,我国现行刑诉法第15条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。

”此表明非犯罪化在程序上的实现方式有撤案、不起诉、终止审理和直接宣告无罪,这与起诉权宜主义和缓予宣告制的精神相一致,使我国非犯罪化具有了相应的法律依据。

我国每年要花销大量的司法资源,根据刑法的经济性要求,国家在动用刑法调控社会时,必须以最小的成本获得最大的效益。

刑法作为一种必要的恶,同其他的社会资源一样是有限的,各国反犯罪斗争的经验表明,刑事政策的制定,若不考虑投入的成本与产出的效益,就会产生“排挤效应”,即在国家与社会可以利用的资源总量稀缺和相对确定时,投入犯罪控制的资源增加,其他公共福利或公共建设支出就会减少,⑥因此,动用刑法应当考虑供给与收益之间的比例,否则就可能因其无效性而受到质疑和反对,有学者指出“如果将一种活动打上了不经济的烙印,那么它的存在就不仅受到质疑,而是遭到有力的否定了。

”⑦因此,节约刑法资源,以最小的投入取得最大的效果就成为刑法价值之追求,在刑事司法中,刑法应适用于禁止那些危险性和严重性超过执法损害的行为,而对于其它行为如法益侵害较轻微的犯罪,应当避免刑事司法程序,而另谋其它防治对策———非犯罪化、非刑罚化或转处等,以集结有限的司法资源,确保刑事司法的效益。

二　非犯罪化与我国的刑事政策由于非犯罪化与宽松的刑事政策易于融合,而我国目前却实行宽严相济的刑事政策,因而提倡非犯罪化似乎与我国现行刑事政策理念不相符。

我们认为宽严相济的刑事政策体现了打击犯罪的“两手抓”的方针,它包含宽松和严厉两面,由于非犯罪化与我国刑事政策的表面冲突主要体现在“非犯罪化与严厉刑事政策”的关系上,因而下文将就此主题论证非犯罪化与我国严打政策的耦合问题。

“严打”政策是指我国实施的在特定时期针对一定的犯罪行为依法从严从快从重进行打击的刑事政策。

从刑法观念而言,严打政策是一种积极的犯罪化政策,体现了刑法的积极干预,而非犯罪化则是在刑法上放任一些轻微的违法行为,将对其进行制裁的任务交与广义的社会规范予以制约,体现的是刑法的消极放任,从这点看来,二者似乎背道而驰,但正如我们所说,非犯罪化是自刑法产生以来就具有的,它与犯罪化是相伴而生,可并存发展,尤其是在现代,不管是犯罪化还是非犯罪化,它们都是为了促进社会的发展,维护社会秩序而作出的刑事政策的选择,由此,作为刑事政策两级的非犯罪化理念和严打政策也是可以并存的。

首先,从对象上讲,非犯罪化针对的是轻微犯罪行为,而严打针对的是比较严重犯罪行为,或某种特定犯罪行为,但它也不能超越刑法规定而适用,因此二者实质上并不冲突。

其次,非犯罪化将一些不必要动用刑法规制的行为排除在犯罪之外,节约了相应的司法资源,从而为针对严重行为的严打提供更多的刑事司法资源。

最后,从追求的目标来看,非犯罪化体现了对人权的尊重,在限制刑法适用的同时也保证了刑法维护社会秩序稳定的必要限度,严打政策则通过对一些严重的犯罪实行依法从重从快处理,使受破坏的社会秩序得以恢复,以保证良好的生活生产秩序,从而稳定的社会秩序是非犯罪化与严打刑事政策共同作用的结果,只不过在不同阶段可能有不同的侧重,但它们在最终目的上是统一的。

⑧因而,处理好非犯罪化和严打的关系,对它们的作用范围作好分工,就能让其共同为我国法治建设服务,实现刑法保障人权、维护社会秩序的目的。

三　非犯罪化的实现(一)立法上的非犯罪化。

根据国外有关非犯罪化的理论与实践,在立法上非犯罪化的犯罪主要有两类,一是将一些危害不大,情节轻微的犯罪从刑法罪名表中去除;二是将传统上以基督教伦理为基础认为是犯罪,但却无被害人的一些犯罪种类从罪名表中剔除,如自杀、安乐死、通奸、吸毒、同性恋等行为。

对于我国而言,前一类行为在我国现行刑法中本身就没被规定为犯罪,它们通常被作为行政违法性的违反治安管理行为论处,根本就不存在一个非犯罪化的问题。

对于后一类行为,大多数在我国也不被认为是犯罪,这样,从立法上来看,我国非犯罪化的空间不大,它主要表现为刑法分则对一些具体罪名的废除和限制,如在除罪化方面,表现为对一些特定历史时期的犯罪和一些本身不具有严重危害性的行为从实体法上予以废除,如组织、领导反革命集团罪,聚众打砸抢罪,非法管制罪,伪造、倒卖计划供应票证罪,三大“口袋罪”。

部分罪名的限制,是指对罪的成立范围进行限定,将一部分原作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理。