制定侵权责任法的学理分析_侵权行为之债立法模式的借鉴与变革

# 渊源。
他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协 议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为 保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。最初的 债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的 誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其 他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担 保，后来发展到以自己的人身作担保。 我国罗马法专家周 讲罗马法上的要式口约时 说： “要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓 约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若 不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的 契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、
制定侵权责任法的学理分析
— — —侵权行为之债立法模式的借鉴与变革 魏振瀛
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# " ! 值的来源。 ’ 彭 " ! 度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。 ”
一、罗马法上债的起源与性质
（一）罗马法上债的起源 被称为 !" 世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法 学家 之 一 的 朱 塞 佩・格 罗 索 （ #$%&’((’ #)*&&*， +,"-—+,./）对债的起源是从商品经济中的信用关 系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他 讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的 债之前，一开始就讲原始债的特点，他说： “那种 可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人
他人树木的犯罪的处罚等。处罚形式有死刑、赔 偿、罚金等。对夜 间 行 窃 者，就 地 被 杀 死 是 合 法 的；对暗地毁灭庄稼者，处以比杀人还要严重的死 刑，其中财产刑不占有重要地位。罚金的数额也比 较少。盖尤斯的《法学阶梯》分析《十二表法》关 于对侵辱的惩罚时说： “在断肢的情况下，是同态 复仇；在打碎或者碰碎头骨的情况下，如果受害者 是自由人，规定处以 &$$ 阿斯罚金；如果是奴隶， 则处以 #"$ 阿斯罚金；对于其他侵辱，处以 ’" 阿 斯罚金。在那些很贫穷的时代，这样的财产刑看起
! 虚合约。 ”
叛国等危害国家利益的犯罪。私犯是指侵害私人的 财产或者人身的犯罪。对私犯的制裁方式逐步由人 身惩罚演变到“赎罪金” 。私犯主要有盗窃、抢劫、 损害、侵辱等。公元前 !"#—!"$ 年公布的《十二 表法》第 % 表的题目是“伤害法” （有学者译为私
# 第 % 表的内容包括对人身伤害、诽谤、侮 犯） 。 辱他人的处罚；对故意放火烧毁建筑物和蓄意采伐
! 质。人 身 为 债 的 履 行 承 受 着 实 际 的 责 任 约 束。 ”
行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻 辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以 财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担 责任的做法。他还明确指出： “在债的最初形式上 （无论是涉及‘债务协议’ ，还是以‘誓约’为根据 的形式） ，债的产生均同那种后来发展为契约之债 的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时 期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的
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制定侵权责任法的学理分析 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期 的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。 他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是他 们智慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议” 或“合约”在理论上加以分开。 “一个‘合约’是 个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为 一个‘契约’ 。它最后是否会成为一个‘契约’ ，要 看法律是否把一个‘债’加上去。一个‘契约’是 一个‘合约’ （或‘协议’ ）加上一个‘债’ 。在这 个‘合约’还没有附带着‘债’的时候，它称为空
： 《罗马法原论》
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法学家 !""1 年第 - 期 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !
作者魏振瀛，北京大学法学院教授。
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简
目
一、罗马法上债的起源与性质 二、侵权行为之债在民法上的地位与属性 三、债务与责任的关系 四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系 五、民事责任与请求权的关系 六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标 七、侵权行为概念与内涵的变革 八、侵权责任法的构建 九、对反对意见的回应与解释 十、结论
引
制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未 来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈 （过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是 否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出 来，设立侵权行为编） 。笔者认为，应当制定侵权
言
责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任 编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我 国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法 的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与 实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵 — ! —
% 梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当 涉。 ”
这里讲的神前誓约，可
能就是格罗索讲的“原始的誓约” 。 格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履
・ 格罗索： 《罗马法史》 ，黄风译，中国政法大学出版社 +,,7 年版，第 ++6 页。 ! ［意］朱塞佩 周 ： 《罗马法原论》 （下册） ，商务印书馆 +,,7 年版，第 --. 页。 同注!，第 ++6—++- 页。 $ 同注!，第 +/+ 页。 《古代法》 ，沈景一译，商务印书馆 +,6, 年版，第 +.. 页。 % ［英］梅因：
罗马法上债的另一种类型是私犯。王政时期罗 马已将违法行为分为公犯和私犯。公犯是指通敌、
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同注*，第 #%’ 页。 同注*，第 #%’—#)$ 页。 参见《外国法制史》编写组： 《外国法制史资料选编》 （上册） ，北京大学出版社 #)%’ 年版，第 #!!—#"( 页；周 # （上册） ，商务印书馆 #))! 年版，第 ’( 页。 《法学阶梯》 ，黄风译，中国政法大学出版社 ’$$% 年版，第 ’$* 页。 $ ［古罗马］盖尤斯： ’ 同注$，第 #)" 页。 & % ( 同注)，第 ()’ 页。 & %
" 革命就完成了。
后来，随着商品经济发展和人们法律观念的变 化，对现行盗窃者“严酷刑罚受到谴责，无论对奴 隶还是自由人，裁判官均以告示规定了四倍罚金之
’ 对抢劫 处 以 四 倍 于 所 窃 财 物 价 值 的 罚 金。 & % 诉。 ”
罗马法学家解释：其中的 # 份是赔偿私犯造成的损 失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时 候赎罪的痕迹。优帝一世时明确四倍金额中的一倍
摘 要 罗马法上的债最初起源于犯罪，原始的誓约是债的起源的最典型的形式；罗马法上的债具有强制性和 财产性。民法法系国家的侵权行为属于债的范畴，债具有财产性，债法为财产法。传统民法不严格区分债务与 责任，根据现代法理学特别是我国法理学的发展，应将义务（债务） 、责任与法裁区分开。德国民法上的请求权 理论有科学性，也有局限性。我国应当借鉴和变革侵权行为之债的立法模式，借鉴和变革德国民法上的请求权 理论，改变损害赔偿（恢复原状）过于宽泛的内涵，在《民法通则》规定的多种侵权责任形式的基础上，制定 侵权责任法，为民法典侵权责任编奠定基础。民法典应以权利为本位，以法律关系为核心，构建科学的民事责 任观念与民事责任法体系，构建更加科学的债的观念与债法体系。本文提出了“侵权责任法纲要与部分条文建 议” 。 关键词 侵权行为 债 债务 责任 请求权
$ 来相当合适。 ”
什么是“债” ？梅因借用了罗马法律家的定义， 即“应负担履行义务的法锁。 ”他指出， “债”是法 律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或 “锁链” ，作为某种自愿行为的后果。 “法锁”是怎 样形成的，“债”是怎样加到“合约”或“协议” 上去的呢？根据梅因的分析， “债”或“法锁”就 是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守 了规定的一定手续， “契约”就成立了， “法锁”就 形成了。梅因根据历史顺序，将契约分为“口头契 约” 、 “文书契约” 、 “要物契约”和“诺成契约”四 类，并对每类契约附加上“债”的形式作了具体阐 述。简要地说：口头契约必须经过一种专门的术 语，通过一问一答的形式进行。文书契约或书面契 约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的 方式完成。要物契约是以送达一种特殊（定）物件 为目的，送达必须确实发生。法定程序完成之时， 就是“合 意”或”协 议”成 为“债”之 时，这 时 “合意”或“协议”才具有法律效力。 “诺成契约” 的特点是：从“合约”中产生“契约” ，无需任何 手续。用罗马人的用语来说， “契约”是吸收在 “合约”中了。用梅因的话说，古代“契约”法的
" 宗教的约束力来维持。 ”
格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实 行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复 仇、鞭笞等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种 由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人 罚金。 “给付罚金的义务因而被列入债的范围；就 这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯 之债。作为早ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ私人报复的替代物，这种债的历史