对执行《劳动合同法》第三十九条的探讨

对《劳动合同法》第三十九条的探讨为保护用人单位的合法权益，《劳动合同法》第三十九条1规定了用人单位可以与劳动者解除劳动合同，同时不支付经济补偿金的六种情形：一、在试用期间被证明不符合录用条件的1.从本条的含义来讲，在试用期内符合两个要件可解除劳动合同：一是不符合录用条件。

在录用劳动者时，用人单位对录用职位设定的条件应准确、清晰，详细描述岗位职责，并在劳动合同中载明。

二是被证明，明确了劳动者不承担举证义务。

公司提出员工“不符合录用条件”的，举证责任要由单位承担。

而根据《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

从举证角度出发，应采用书面形式，并且要求劳动者签收，才是履行了用人单位的证明义务。

2.在实际操作中，可从以下几个方面进行防范：一是对录用职位条件的设定，主要包括从学历、业务技能、职业素质等方面进行设定；从劳动者守法守纪、诚实守信、团队合作等主观态度因素进行设定；从身体条件，劳动者有无特殊疾病等因素进行设定（如根据劳办发[1995]1号，试用期患精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同）；从行业特点方面进行设定。

二是告知劳动者用人单位的绩效考核制度，在试用期内对劳动者进行考核。

在签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期内进行考核的内容及评分原则，确定劳动者最终录用的客观依据。

三是诚信调查。

用人单位可以对试用期劳动者进行相关的信用调查，如果证明员工提供了虚假信息（如学历、假资格证书、工作经历等）或是隐瞒了重要的且应当告知的信息（如受过刑事处分等），用人单位也可视其为不符合录用条件。

二、严重违反用人单位的规章制度的大多在与劳动者解除劳动合同中，用人单位常常根据“劳动者严重违反用人单位的规章制度”对违纪的职工进行开除，到底什么为“严重违反”，由于法律未给出明确的规定，容1《劳动合同法》（2012年修订）“第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

”易引起纠纷，引发纠纷后往往到最后需要法院的认定。

但内部规章制度对维护用人单位利益十分重要，可以作为审理劳动争议案件的依据，因此用人单位应充分认识到规章制度的重要性。

1．规章制度的内容要合法。

由于违反法律的规章制度无效，因此在制订规章制度时要遵守现行的法律法规。

《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

”2．规章制度的制定要民主，程序要合法。

《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

”用人单位特别对涉及劳动纪律等方面的规章制度要经过职工代表大会或者全体职工讨论的程序才能作为审理案件的依据。

由于企业与全体职工进行讨论规章制度或重大事项的操作难度，一般情况下，企业会通过工会组织职工代表大会对相关制度或事项进行讨论2，形成讨论意见或通过相关决议。

职工代表出席人数（须符合工会章程规定）、职工代表的签字及工会对相关决议的盖章对民主程序至关重要。

3．用人单位要履行告知义务。

规章制度要传达到劳动者，保障员工的知情权，对严重违反规章制度的情况进行明确。

现在大多劳动者在发生劳动关系纠纷后，会以用工单位未传达，或者劳动者不知情为由进行抗辩。

用工单位应组织劳动者对规章制度进行学习，要求劳动者亲笔签名并由用工单位专门保存（对时间、地点、人员、内容进行记载）；有条件的单位可以在签订劳动合同时将严重违反列为合同条款；发给劳动者《员工手册》（保留领用签名，及劳动者已阅读的声明），或在劳动合同中以《员工手册》作为附件，注明劳动者有义务自觉遵守《员工手册》等。

4．承担举证责任。

若用人单位依据本企业规章制度对员工作出解除劳动合同及其他处罚决定，用人单位要出具严重违纪、对企业造成严重危害、重大影响的事实依据保留证据。

同时查明这一事实是否在规章制度中明确约定属于严重违纪的情形。

2（《工会法》（2001）第六条）“。

工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。

”5．规章制度要与用人单位的行业特点或具体岗位特点结合起来，不能一概而论。

特别是特殊行业的劳动者，国家和企业会针对行业特点对其进行岗位培训、职业纪律、专项法律法规的教育，应负有比其它劳动者更大的遵守义务。

对石化公司来说，员工上班时间私自动用明火属于严重违反规章制度的行为；对于保安岗位来说，盗窃应属于严重违反规章制度的行为；对于驾驶员岗位，在上班时间酒后驾驶应为严重违反规章制度的行为。

因此，规章制度应由单位针对本单位的特点及岗位的行业特点进行规定，在具体个案中，应按正常评判标准考量用人单位规章制度的合理性，作出综合评判。

三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的失职，指怠忽职守、未尽职责。

营私舞弊，指为了图谋私利玩弄手段做不正当的事。

失职和营私舞弊并不是法律上的概念，行为是否构成失职或营私舞弊，大家依生活情理一般就可以判断。

每个岗位都有自己的基本职责，基本职责没有尽到，显然是失职，不需多言。

比如人事将工资算错，出纳将支票遗失，收银员收到假钞，等等。

但是，有些工作上的差错，是否属于失职，属于哪个人失职，却不是很分明。

比如，发送给客户的产品出现残次品，是否属于质检员失职？如果质检按制度只是抽检，显然不可以直接说是质检员失职。

各工序的作业员是否失职？是否有自检和互检的职责？答案需要仔细斟酌。

再比如，销售合同由业务员与客户协商后起草，部门主管签核，交法务审核，最后行政总监盖章。

结果合同的价款低于进价，是谁的失职？法务是否需要审核价格水平？保管公章和盖章的人是否对合同内容负责？显然也没有明确的答案。

营私舞弊也是如此，有些行为毫无疑问属于营私舞弊，比如收受供应商回扣，将客户发给单位的定单转交个人开办企业出货，编造行程冒领差旅费等。

也有一些行为是否属于营私舞弊则不明确。

比如免费体验潜在供应商提供的有偿服务等。

操作实务中，一般建议企业对“严重失职”及“营私舞弊”于企业规章制度中进行细化明确。

对于矿山、生产等对安全事故零容忍的企业，特别需要对安全负责人员的“严重失职”情形进行明文规定，即对员工负责的安全区域进行责任细化，比如每天定时检查运输传送带此数、检查生产员工（无论不企业或是合同方员工）安全设备佩戴情况、对生产员工定期（每周或其他频率）进行操作流程之培训、进行安全隐患排查等。

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（劳办发［1994］289号第25条第3款）：“本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。

因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。

若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定”。

运用该条的前提是给用人单位造成重大损害，在具体的认定上，应在规章制度中对重大损害进行详细具体的规定（如人员包括职工或承包商人员受伤害或死亡、经济损失、社会影响、名誉利益等），增强在执行中的可操作性。

重要的是企业需要确立“严重失职”、“营私舞弊”与“重大损害”的因果关系，这种因果关系是作为/不作为与损害之间的直接联系（比如一线安全员等职务）或领导责任导致的结果。

即使企业对“严重过失”等于企业制度中有很详细的规定及描述，也难免有遗漏的可能。

能否从“重大损害”之事实推定安全责任人员的“严重失职”等责任呢？也就是说能否以“重大损害”这一事实对员工进行处罚或解除劳动合同?我国《合同法》下的责任承担于民法原理上比较一致地被法学专业人士（理论学界及实务界）认定为无过错责任原则，即当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（不可抗力等为免责条件）。

区别与《合同法》下的无过错责任，民事侵权责任为过错责任3为主，推定过错责任、无过错责任（无过错责任被十分严格限定于环境污染侵权责任、高危作业侵权等）为辅的的责任承担体系。

劳动合同为有别于《合同法》之合同。

劳动合同,从其设定的权利义务关系与合同的基本原理考察,其具有债的性质当无疑义,然而更为重要的是,劳动合同具有人身属性，其有身份的契约之性质,即劳动者与用人单位于劳动合同下于职责上形成身份从属关系。

劳动合同的违约责任分为民事责任和行政责任两种。

而且劳动合同中的民事责任仍区别于普通民事合同的民事责任,主要在于前者以法定责任为主,当事人之间关于民事责任的约定必须与法律规定相一致,否则往往无效。

从保护相对弱者的社会责任理论出发，各国政府都对劳动合同加以行政干预，以驱公平为目的，所有劳动合同下，劳动者往往承担过错责任，而用人单位承担无过错责任，我国《劳动合同法》也以此为立法基础。

从我国《劳动合同法》此处关于“严重失职。

”的规定可以看出，劳动者本处之责任承担需要有过错（作为或不作为）为前提。

但并不妨碍对于安全事故零容忍的企业，以更加严格的方式对事故责任进行追责，比如有些矿山于企业安全规章中规定，若安全员所负责区域发生任何死亡事故，无论安全员是否有过失（但一线安全员须在事故现场）皆构成安全员被处以行政责任（警告、降级等）甚至劳动合同解除之依据。

虽然这种制度(特别是在解除劳动合同上，一般为法定条件发生)在法理上存在不严谨性或有可能被认定违背法律无效，但企业于仲裁、诉讼时，可解释这种制度或约定为企业的特殊安全需求性质所致，为仲裁、诉讼提供理辩空间。

四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的1．直接解除劳动合同的要件：同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。

对直接解除的前提是必须是对本单位的工作任务造成“严重影响”。

3过错责任又称为过失（广义过失包括故意及过失）责任，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。