商标权侵害的认定标准(2017最新)
法律问题侵权案例分析(3篇)
第1篇一、案例背景近年来，随着互联网的普及，版权纠纷案件层出不穷。
本案涉及著作权侵权纠纷，原告甲公司系某知名小说的著作权人，被告乙公司未经原告许可，在其网站上发布了原告的该部小说，并获取了经济利益。
原告认为被告的行为侵犯了其著作权，遂向法院提起诉讼。
二、案件事实1. 原告甲公司系某知名小说的著作权人，享有该小说的著作权。
2. 被告乙公司在其网站上发布了原告的该部小说，并获取了经济利益。
3. 原告多次与被告协商，要求被告停止侵权行为，但被告未予理睬。
4. 原告向法院提起诉讼，要求被告停止侵权行为，并赔偿经济损失。
三、法律分析1. 著作权侵权构成要件著作权侵权是指未经著作权人许可，擅自使用其作品的行为。
根据《中华人民共和国著作权法》的规定，著作权侵权构成要件包括：（1）存在著作权法保护的作品；（2）侵权行为人未经著作权人许可；（3）侵权行为人实施了侵犯著作权的行为。
本案中，原告甲公司享有某知名小说的著作权，被告乙公司未经原告许可，在其网站上发布了原告的作品，符合著作权侵权的构成要件。
2. 侵权责任的承担根据《中华人民共和国著作权法》的规定，侵权人应当承担以下侵权责任：（1）停止侵权行为；（2）赔偿损失；（3）消除影响；（4）赔礼道歉。
本案中，被告乙公司侵犯了原告甲公司的著作权，应当承担相应的侵权责任。
四、法院判决法院经审理认为，被告乙公司未经原告甲公司许可，在其网站上发布了原告的某知名小说，侵犯了原告的著作权。
根据《中华人民共和国著作权法》的规定，判决如下：1. 被告乙公司立即停止在其网站上发布原告的某知名小说；2. 被告乙公司赔偿原告甲公司经济损失人民币5万元；3. 被告乙公司在判决生效后十日内，在相关媒体上公开赔礼道歉。
五、案例分析本案是一起典型的著作权侵权案件，具有以下特点：1. 侵权手段多样化。
被告乙公司通过在网站上发布原告的作品，获取经济利益，侵权手段较为隐蔽。
2. 侵权后果严重。
被告乙公司的侵权行为侵犯了原告的著作权，损害了原告的合法权益。
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定-法释〔2017〕2号
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院公告《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》已于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，现予公布，自2017年3月1日起施行。
最高人民法院2017年1月10日最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，自2017年3月1日起施行）法释〔2017〕2号为正确审理商标授权确权行政案件，根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条本规定所称商标授权确权行政案件，是指相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。
第二条人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。
原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。
第三条商标法第十条第一款第（一）项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。
对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。
商标侵权中“商标性使用”的认定
以下情形 ： 一， 合理使用 ， 该行 为不构成 侵权 。对此 ， 我 国、 欧 盟各
国以及美 国的商标 法都有 明确 的规定 ； 二是在 同种或近似 的商品 上， 将商标作 为商 品名 称或在 商品 的包 装或 装潢上使 用 ； 三， 在 同
“ 使用 ” 在我 国《 商标法 》 中使用 频率较 高 ， 相反 ， 我 们应 该将 关注点放在 “ 商标使用” 和“ 商标性使用” 上 面。
商标法上 的商标 使用是商 标功 能产生 的前提 ， 也是 商标 功能 实现的前提 ， 同时还是商标保护 的必要 条件 、 商标信誉提升 的重要
途径。
种 或类 似的商品或服务上 ， 使用 了同种或近似的商标 ， 导致 消费者
混 淆的 ； 四， 擅 自更换他人商品上 的注册商标又将更换 的商 品投放
市 场的 ； 五， 商标 淡化 ， 即因使用 与商标权人 的驰名 商标 近似 ， 致使
该 驰名 商标 商誉 受损。在这 几种情形 中， 各 国商 标法都认 为第 一 种不构成侵 权。可见 ， 未经许可 ， 在商标意义上使用他人商标 不一
新《 商标 法》 对商标使用没 有进行详 细叙述与界 定 。《 商 标法 实施条例》 第 ３条却 对商标使用作了界定 ， 但其界 定标准操作性不 强。我 国新修订 的《 商 标法 》 是 采用 罗列情 形 与概括 性界 定相 结 合的方式解释来什么是商 标使 用的 。
似、 混淆 的判 断上 ， 反 而对 商标性使 用研究 重视 度不 够。新《 商标
法》 增加 了“ 商 标使 用 ” 等 条款 ， 但 是在 新 法 中对其 与 “ 商 标性 使 用” 是什么关 系没 有明确规定 。判 断某 一行为是 否属 于商标 性使
商标侵权处罚标准
商标侵权处罚标准商标侵权是指未经注册商标所有人许可，擅自使用与其注册商标相同或者近似的标识，容易造成消费者混淆的行为。
商标侵权不仅侵犯了商标所有人的合法权益，也损害了市场秩序和消费者利益。
为了规范市场秩序，保护商标所有人的合法权益，我国对商标侵权行为作出了明确的处罚标准。
首先，对于商标侵权行为，依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，商标所有人有权要求侵权人停止侵权行为，并有权要求侵权人承担民事赔偿责任。
具体的赔偿数额将根据侵权行为的情节严重程度、侵权人的恶意程度以及商标所有人因此遭受的损失等因素进行综合考量。
其次，对于恶意侵权行为，商标法规定了更为严厉的处罚措施。
如果侵权行为属于恶意侵权，即侵权人明知或者应知其行为构成商标侵权，但仍然进行侵权行为，情节严重的，将依法追究刑事责任。
此外，商标法还规定了对恶意侵权行为的行政处罚措施，包括但不限于罚款、责令停止侵权行为、没收违法所得等。
再者，对于商标侵权行为，相关部门还将依法采取行政处罚措施。
根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标行政管理部门有权对商标侵权行为进行查处，并依法给予行政处罚。
行政处罚的具体措施包括警告、罚款、责令停止侵权行为等，对于严重的侵权行为还可以吊销营业执照、关闭生产经营场所等。
最后，为了加大对商标侵权行为的打击力度，我国还建立了商标侵权行政执法协作机制，各相关部门之间加强合作，形成合力打击商标侵权行为。
此外，还加强了对商标侵权行为的监测和预警机制，及时发现并打击商标侵权行为。
综上所述，商标侵权处罚标准是依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，对商标侵权行为进行处罚的具体标准。
对于不同情节的商标侵权行为，将采取不同的处罚措施，以保护商标所有人的合法权益，维护市场秩序，促进经济发展。
同时，也呼吁广大市民和企业严格遵守商标法律法规，共同营造良好的市场环境。
工商总局办公厅关于2017年上半年全国工商、市场监管部门打击侵权假冒工作情况的通报
工商总局办公厅关于2017年上半年全国工商、市场监管部门打击侵权假冒工作情况的通报文章属性•【制定机关】国家工商行政管理总局(已撤销)•【公布日期】2017.09.18•【文号】办字〔2017〕163号•【施行日期】2017.09.18•【效力等级】部门规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】工商管理综合规定正文工商总局办公厅关于2017年上半年全国工商、市场监管部门打击侵权假冒工作情况的通报办字〔2017〕163号各省、自治区、直辖市工商行政管理局、市场监督管理部门：2017年上半年，按照国务院和全国打击侵权假冒工作领导小组统一部署，全国工商、市场监管部门充分发挥市场监管主力军作用，突出重点领域整治，加大案件查处力度，深入推进长效机制建设，持续保持打击侵权假冒高压态势，为促进塑造良好营商环境作出积极贡献。
现将有关情况通报如下：一、加强组织部署，扎实推进打击侵权假冒工作深入贯彻2017年全国打击侵权假冒工作电视电话会议、全国工商和市场监管工作会议精神，根据《国务院关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》《2017年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点》，结合落实《“十三五”市场监管规划》，总局制定下发了2017年全国工商和市场监管部门打击侵权假冒工作要点，并召开全国商标监管工作座谈会部署落实。
各地工商、市场监管部门结合本地工作实际和特点，在突出总局确定的重点工作基础上，纷纷制定工作意见和方案，召开专门会议，进一步细化落实本地打击侵权假冒工作重点和关键，扎实推进各项工作取得积极成效。
2017年上半年，全系统共立案查处侵权假冒案件2.5万件，办结案件2.2万件，涉案金额2.4亿元。
二、持续精准发力，深入推进打击侵权假冒各项整治工作各地按照总局部署，紧紧围绕重点领域和重点工作，结合地方实际，深入开展打击侵权假冒各项整治工作，持续净化市场环境，取得初步成效。
北京市工商局重点加强“一带一路”高峰论坛期间打击侵权假冒整治工作，强化对秀水街市场等重点区域的监管，确保论坛期间市场经济秩序良好。
重塑侵害商标权的认定标准
重塑侵害商标权的认定标准关键词: 侵权认定标准混淆淡化商标使用显著性内容提要: 现代商标制度把“混淆标准”与“淡化标准”作为认定侵害商标权的标准，两个标准并置导致了商标法侵权理论的混乱。
“混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义，并把理性消费者作为判定侵权的主体。
现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力，理性消费者的缺失使“混淆标准”丧失了依据。
消费者受益是商标法保护商标权人的结果，而不是目的。
商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。
商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。
侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点，“商标显著性受到损害之虞”可以统合商标法上既有的“混淆标准”与“淡化标准”，矫正了既有商标权认定标准的不足，有其自身的优势。
引言尽管已有的学术文献在界定一般侵权行为（这里的“侵权行为”既包括侵害的是法律上明确规定的权利，也包括法律应予保护的利益。
与日本法上的不法行为概念大致相当。
(王泽鉴．侵权行为法[M］．北京：中国政法大学出版社，2001：87；黄立．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：241；史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：111．)）的要件时存有不同认识，但都把权利或者利益受到侵害作为侵权行为成立的要素之一。
这里受到侵害的权利当然包括知识产权。
（参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条；另见黄立．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：267．）按此，商标权本身受到侵害(之虞)应当是侵害商标权的认定标准。
由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是“商标的显著性受到损害或者受到损害之虞”(简称“显著性受到损害之虞”)。
然而，无论是“与贸易有关的知识产权协定”(下称TRIPS协定)（参见TRIPS协定第16条第1款。
）、地区性商标立法（参见欧盟《商标指令》第4条第1款b项。
商标侵权判断标准
商标侵权判断标准商标是企业在市场竞争中的重要资产，是企业形象和声誉的象征，具有一定的经济价值。
因此，商标的合法权益需要得到法律的保护。
商标侵权是指他人在未经商标权人许可的情况下，使用与商标权人注册商标相同或者近似的商标，容易造成公众对商品或者服务的混淆，侵犯了商标权人的合法权益。
商标侵权行为严重影响了市场秩序和公平竞争，因此需要对商标侵权行为进行严格的判断和处理。
在商标侵权判断标准方面，主要有以下几个方面的考量：一、商标相似性。
商标的相似性是商标侵权判断的重要标准之一。
商标相似性主要包括外观相似性、发音相似性和含义相似性。
外观相似性是指商标在外观上的形状、图案、颜色等是否与注册商标相同或者近似；发音相似性是指商标在发音上是否与注册商标相同或者近似；含义相似性是指商标所代表的含义是否与注册商标相同或者近似。
如果他人商标与注册商标在上述相似性方面存在较大的重合，就可能构成商标侵权。
二、商品或服务相似性。
商标侵权的另一个重要判断标准是商品或服务的相似性。
商标权人注册的商标通常是用于特定的商品或服务上，如果他人商标与注册商标使用在相同或者类似的商品或服务上，就可能导致公众对商品或服务的混淆，从而构成商标侵权。
因此，在判断商标侵权时，需要综合考虑商品或服务的相似性。
三、公众混淆的可能性。
商标侵权判断的另一个重要因素是公众混淆的可能性。
如果他人商标与注册商标相似，并且使用在相同或者类似的商品或服务上，容易导致公众对商品或服务的来源产生混淆，使得消费者无法准确识别商品或服务的来源，从而损害了注册商标的独占权。
因此，公众混淆的可能性是判断商标侵权的重要考量之一。
四、恶意侵权行为。
在商标侵权判断中，还需要考虑是否存在恶意侵权行为。
恶意侵权行为是指他人在明知他人商标权的情况下，仍然故意使用与注册商标相同或者近似的商标，以获取不正当利益或者损害注册商标权人的合法权益。
如果他人的商标使用行为属于恶意侵权，就需要依法追究其侵权责任。
侵害商标权纠纷中销售者应如何举证证明已经尽到合理注意义务
侵害商标权纠纷中销售者应如何举证证明已经尽到合理注意义务？——老凤祥股份有限公司诉陈松茂侵犯商标专用权纠纷案张志荣黄志伟【问题提示】侵害商标权纠纷案件的销售者应如何举证才能证明其已经尽到合理注意义务，从而无需承担相应的赔偿责任？【要点提示】认定被告销售侵犯原告注册商标专用权的商品，依法应停止侵权。
但是由于被告举证证明其已经在销售过程中尽到审慎注意义务，经综合考虑，认定被告依法不需承担赔偿责任。
由于该类案件的被告均为规模较小的个体工商户，虽然其提供的证据部分为复印件，但是从举证能力角度来看，不宜太过苛求。
该判决对于合理引导原告调整其维权方式及方向具有一定的指导意义。
【案例索引】一审：广东省广州市南沙区人民法院(2011)南法民二知初字第111号（2011年9月19日宣判），判后双方均无上诉，判决已经生效。
【案情】原告：老凤祥股份有限公司。
住所地：上海市河南南路33号24楼。
被告：陈松茂（系广州市番禺区大石格美百货超市的个人经营者），男，汉族，1946年2月21日出生，住广东省揭西县京溪园镇信用社宿舍1号。
广州市南沙区人民法院经审理查明：原告依法在第十六类商品上取得“”（第1540845号）、“”（第19710号）、“”（第381104号）注册商标专用权。
广东省广州市广州公证处出具的（2009）粤穗广证内经字第201421号公证书记载，该处公证人员随原告委托代理人刘博于2009年12月3日来到位于广州市番禺区大石镇南大公路植村牌坊旁的“格美超市”，公证人员见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市番禺区大石格美百货超市”，地址为“大石街植村南大公路207号”。
刘博在该店购买了铅笔共10支，共支付人民币5元，并取得收据、电脑小票各一张。
刘博取得上述物品后，随即将上述购买获得的所有物品交由公证人员保管。
2009年12月26日，在公证人员现场监督下，刘博在该公证处办公室对上述物品进行拍照，相关数码数据保存在该公证处。
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混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义，并把理性消费者作为判定侵权的主体。
现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力，理性消费者的缺失使混淆标准”丧失了依据。
消费者受益是商标法保护商标权人的结果，而不是目的。
商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。
商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。
侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点，商标显著性受到损害之虞”可以统合商标法上既有的混淆标准”与淡化标准”，矫正了既有商标权认定标准的不足，有其自身的优势。
关键词: 侵权认定标准混淆淡化商标使用显著性引言尽管已有的学术文献在界定一般侵权行为(这里的侵权行为”既包括侵害的是法律上明确规定的权利，也包括法律应予保护的利益。
与日本法上的不法行为概念大致相当。
(王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：87;黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：241;史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：111.))的要件时存有不同认识，但都把权利或者利益受到侵害作为侵权行为成立的要素之一。
这里受到侵害的权利当然包括知识产权。
(参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条;另见黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：267.)按此，商标权本身受到侵害(之虞)应当是侵害商标权的认定标准。
由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是商标的显著性受到损害或者受到损害之虞”(简称显著性受到损害之虞”)。
然而，无论是与贸易有关的知识产权协定”(下称TRIpS协定)(参见TRIpS协定第16条第1款。
)、地区性商标立法(参见欧盟《商标指令》第4条第1款b项。
)、外国的商标立法，(参见美国《兰哈姆法》第43条a款;德国商标法第14条(2);英国商标法第19条;等等。
)还是当代的学术成果，(参见：李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：297-305;彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学，2008(5);邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权，2007(7);杜颖.商标法混淆概念之流变[M]//李扬.知识产权法政策学论丛.北京：中国社会科学出版社，2009：185-195;曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003：95-96。
外文资料参见：W.Cornish&D.Llewelyn，Intellectual property：pa-tents，Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)，Sweet&MaxwellLimited，London，2007，pp747-752;Rose D.petty，Initial InterestConfusion versus Consumer Sovereignty，TMp，Vol.98(2008)，pp.762-766.)多把导致消费者混淆的可能性”作为一般侵害商标权的认定标准(下称混淆标准”)。
在此基础上，多数学者认为，正在面临第三次修改的中国商标法也应当吸收混淆标准”。
(参见彭学龙.论混淆可能性：兼评我国商标法第三次修改草稿[J].法律科学，2008(1);邓宏光.商标侵权判断标准[J].法商研究.2010(1);黄汇.售前混淆之批判与售后混淆之证成：兼谈我国商标法第三次修改[J].电子知识产权，2008(6);等等。
)然而，混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义(consumer oriented)，背离了商标法的立法目的。
同时，混淆标准”针对的是一般商标受到侵害的情形，它无法应对驰名商标被侵害的困境。
在很多情况下，他人未经许可擅自使用驰名商标并没有造成消费者的混淆，(事实上，越是使用驰名商标的商品，消费者越是熟悉，在这个意义上，消费者越是不容易造成混淆。
(例见孔祥俊.商标与反不正当竞争法[M].北京：法律出版社，2009：298.))但驰名商标所有人仍然受到了损害。
为此，针对驰名商标，在商标法上又兴起了淡化理论，认为只要一种行为构成了对驰名商标的弱化、丑化或者退化，就侵害了驰名商标所有人的利益(淡化标准”)。
混淆标准”与淡化标准”在商标法上并举，并分别以消费者和商标权人作为保护的中心，造成了商标法保护原则的混乱，实有改造之必要。
本文试图对现代商标法上的侵权标准加以整合，在检讨混淆标准”和淡化标准”的基础上，提出显著性标准”。
这一进路认可显著性”是商标的本质要件这一观点，[1]认为混淆和淡化都是使商标显著性受到损害的表现形式，商标显著性受到损害之虞”才是侵害商标权的认定标准。
这一认识不仅与侵权行为法以权利本身受到侵害作为侵权行为的要件”这样的传统理论相兼容，还有利于矫正商标法的发展方向。
在形式上，显著性反映的是商标的特征;在逻辑上，它反映的是经营者、商品/服务、商标之间的关系。
脱离商品/服务讨论商标的显著性，一如脱离经营者讨论商标的显著性，都是无功而碎片化的。
在这个意义上，显著性受到损害，其实就是上述关系遭受了扭曲和割裂。
显著性标准”体现了商标法的商标所有人中心主义(trade-mark owner oriented)，与混淆标准”体现的消费者中心主义相去甚远。
然而，显著性标准”与混淆并不矛盾;相反，消费者视野里的混淆恰恰是显著性受到损害的表现形式之一。
显著性标准”与正在兴起的商标使用标准”大异其趣，但同样，显著性标准”也与对商标的使用并不矛盾。
在结构上，除去一个简单的引言之外，本文还包括四部分。
第一部分致力于介绍并清理商标法上现有侵权认定标准的不足。
第二部分讨论正在兴起的商标使用标准”，在指出其合理性的同时，检讨了商标使用标准”的预设前提与内在机理。
由于本文以商标权受到侵害之虞为讨论之内在理路，因此，文章的第三部分讨论了商标从利益上升为权利的过程。
笔者的观点是，商标与经营者的营销方式、售后服务等一样，都是民事主体的竞争手段之一。
竞争者的商标是作为一种合法的利益受到保护的。
只是在历史的某个特定时刻，法律才将竞争者基于商标的利益上升为权利。
这一思路建立在严格的大陆法系国家将法律保护的对象分为权利和利益并施以不同的保护要件这一传统之上，注重侵权行为的类型化，与英美法上的经验主义殊有不同。
这意味着，对本文的批评与检讨也应当建立在这个前提之上，用维特根斯坦的话说，规则一旦被印上一种特定的意义，就划出这样一条线来，在所有情况下我们都应当按照它们来遵守规则”[2]。
文章的第四部分讨论显著性标准”，并构建了显著性标准”的框架，在此基础上讨论了其内在优势。
最后是对文章的一个总结。
一、混淆标准”与淡化标准”混淆标准”意味着，在考量被诉行为人是否侵害了他人的商标权时，以消费者对商品/服务来源是否发生了混淆作为判定的标准。
如果某一行为造成了消费者的混淆(或者混淆的可能性)，该行为就构成了侵权;否则，就没有构成侵权。
就对象而言，商标法上的混淆包括直接混淆和间接混淆，直接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务实际上来源于经营者乙，而消费者误认为其来源于甲;间接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务由经营者乙提供，与经营者甲并没有任何关系，而消费者误认为经营者甲与经营者乙之间存在着控股、许可或者赞助等关联关系[3]。
到目前为止，混淆标准”不但为多数知识产权法学者所认可，还在很多国际条约、外国立法中有所体现。
在TRIpS协定中，甚至还有关于混淆的推定。
(TRIpS协定第16(1)规定：……若对相同商品或者服务使用了相同标志，则应推定存在混淆的可能性。
……”。
)这一进路认为，通过以防止给消费者造成混淆，商标传达或者体现了有关企业的信息，并因而降低了消费者搜索商品的成本，在此基础上促进了社会的高效率。
(See William nds&RichardA.posner，TrademarkLaw：An Economic perspective，Journal of Law&Economics，Vol.30(1986)，p.265;MargrethBarrett，Internet Trademark Suits and theDemise of Trademark Use，Davis Law Review，Vol.39(2006)，pp.371-378.)也正是在这一进路的影响下，我国部分学者在讨论商标法的第三次修改时，一直把我国商标法第52条第1项的内容作为批评的靶子，(商标法第52条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的行为，构成了对商标权的侵害。
多数学者据此认为，我国商标法没有提出混淆要求。
相关文献参见王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：502-503;邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权，2007(7);杜颖.商标法混淆概念之流变[M]//李扬.知识产权法政策学论丛.北京：中国社会科学出版社，2009：185-195。
笔者并不同意这种观点。
我国商标法第52条尽管没有明确提到混淆，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条明确规定，在认定商标法第52条第1项所规定的商品/服务相同或者近似、商标相同或者近似时，应将消费者的误认作为条件之一。
这意味着，有关我国商标法的司法解释是考虑了混淆的。
此一见解亦见孔祥俊.商标与反不正当竞争法[M].北京：法律出版社，2009：272.)认为我国商标法没有确立混淆标准，与TRIpS协定的要求不一致。
就范围而言，混淆标准”适用于侵害一般商标的直接侵权行为，对侵害驰名商标的行为并不适用。
这意味着，针对某些使用他人驰名商标的行为，尽管没有导致消费者混淆(如果混淆，肯定构成侵权)，但如果所有人受到侵害，也应当予以制止，这就是淡化标准”。
这样，在商标法上就存在两个侵害商标权的判定标准。
(当然，在美国法上，很多学者认为不把淡化称为商标侵权行为，而是把其称为一种与商标侵权并列的法律应当制止的行为。
(See D.Vaver&L.Bently，Intellectual property In the New Millenni-um，Cambridge，2004，p.173.))混淆标准”的着眼点是消费者，认为商标法的最终目标是保护消费者。
然而，随着技术与市场规模的发展，有些行为并没有造成消费者的实际混淆，基于价值衡量、政治力量的对比等，美国的法院仍然判定这些行为侵权。