第八章合同的担保

5、具有代为清偿债务能力的法人、其他组 织或者公民，可以作保证人。（《担保法》 第7条）
《担保法解释》（以下简称“法[2000]44号” ）第14条规定，不具有完全代偿能力的法 人、其他组织或者自然人，以保证人身份 订立保证合同后，又以自己没有代偿能力 要求免除保证责任的，人民法院不予支持 。
（三）保证合同的内容和形式
保证合同的内容也可指合同的条款。
根据《担保法》第15条规定，保证合同一 般具有如下内容或曰条款：
1、被保证的主债权种类和数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式；
保证方式包括一般保证和连带责任保证。 不同的保证方式对当事人的利益影响较大， 应予明确规定。
二、保证合同
（一）保证合同的概念分析
保证合同，是指保证人与债权人订立的在 主债务人不履行其债务时，由保证人承担 保证债务的协议。其有如下特征：
1、保证合同是单务合同、无偿合同。 2、保证合同为诺成合同。 3、保证合同为要式合同。 4、保证合同为附从性合同。
（二）当事人
保证人资格问题较为复杂，对此应从以下 几点加以分析：
第二节 保证
一、保证概述 （一）保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务
人不履行债务时，保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。（《担保法》第6 条）
甲 （债权人）
主债关系
乙 （债务人）
保证关系
丙 （保证人）
（二）保证的法律性质
1、附从性 具体表现在以下几个方面：
（1）成立上的附从性。 （2）范围和强度上的附从性。 （3）移转上附从性。
1、主债务人不得同时为保证人。 2、国家机关原则上不得为保证人。 《担保法》第8条规定，国家机关不得为保
证人，但经国务院批准为使用外国政府或 者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的 事业单位、社会团体不得为保证人。 （《担保法》第9条）
4、企业法人的分支机构、职能部门不得为 保证人。企业法人的分支机构有法人书面 授权的，可以在授权范围内提供保证。 （《担保法》第10条）
五、债权人与保证人之间的关系
（一）债权人的权利 1、债权人请求保证人承担保证责任的前提
和条件。 2、债权人请求保证人承担保证责任的期间。 （二）保证人的保证责任 1、保证责任和保证债务同其内涵。 2、代偿能力与保证责任的承担。
连带责任保证，是指当事人在保证合同中 约定保证人与债务人对债务承担连带责任 的保证。（《担保法》第18条第1款）
这两种保证之间最大的区别在于保证人是 否享有先诉抗辩权。
在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩 权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷 未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法 强制执行仍不能履行债务前，对债权人可 以拒绝承担保证责任 。”（《担保法》第 17条第2款）
保证期间，债权人依法将主债权转让给第 三人的，保证人在原保证担保的范围内继 续承担保证责任。保证合同另有约定的， 按照约定。 （《担保法》第22条）
（4）变更、消灭上的附从性。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 2、独立性
3、补充性或者连带性
按照《担保法》第17条和18条等的规定， 保证分为一般保证和连带责任保证。一般 保证体现了保证担保的补充性，连带责任 保证体现了保证的连带性。
第八章 合同的担保
第一节 合同的担保概述
一、担保的概念 合同的担保，实际上是合同债的担保，是
促使债务人履行债务，保障债权人的债权 得以实现的法律措施。 二、合同担保与反担保 （一）人的担保 （二）物的担保 （三）金钱担保 （四）反担保
三、合同担保的法律性质 （一）合同担保具有从属性。 （二）合同担保具有补充性。 （三）合同担保具有保障债权实现性。
另外，一般保证和连带责任保证的保证人 享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务 的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。（《担 保法》第20条第1款）
所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债 务人根据法定事由，对抗债权人行使请求 权的权利 。（《担保法》第20条第2款）
保证人承担何种方式的保证责任就显得十 分重要，最好在保证合同中明确约定。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明 确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（《担保法》第19条） （二）单独保证和共同保证
（三）一时保证和最高额保证
保证人与债权人可以就单个主合同分别订 立保证合同，也可以协议在最高债权额限 度内就一定期间连续发生的借款合同或者 某项商品交易合同订立一个保证合同。 （《担保法》第14条）
就单个主合同分别订立保证的保证方式为 一时保证。
在最高债权额限度内就一定期间连续发生 的借款合同或者某项商品交易合同订立保 证的保证为最高额保证。
四、保证担保的范围
《担保法》第21条对此规定，保证担保的 范围包括主债权及利息、违约金、损害赔 偿金和实现债权的费用。保证合同另有约 定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约 定不明确的，保证人应当对全部债务承担 责任。
在连带责任保证的情况下，保证人不享有 先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人 在主合同规定的债务履行期届满没有履行 债务的，债权人可以要求债务人履行债务， 也可以要求保证人在其保证范围内承担保 证责任。”（《担保法》第18条第2款）
需要注意的是，一般保证中保证人的先诉 抗辩权并不是在任何条件下均可行使，有 下列情形之一的，保证人不得行使前款规 定的权利：（一）债务人住所变更，致使 债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中 止执行程序的；（三）保证人以书面形式 放弃前款规定的权利的。（《担保法》第 17条第3款）
4、保证担保的范围； 5、保证的期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。 三、保证方式
（一）一般保证与连带责任保证
《担保法》第16条规定，保证的方式有： （一）一般保证；（二）连带责任保证。
一般保证，是指当事人在保证合同中约定， 债务人不能履行债务时，由保证人承担保 证责任的保证。（《担保法》第17条第1款）