中国传统法律的现代价值
中国传统法律文化的现代性价值及其传承
第一，人与天（自然）关系。在古人心目中，“天”潜藏着终极权威、终极真善美。天人关 系是政治社会生活首先要处理好的法律关系。对于具有无穷威力、无限奥秘且人类永远无法真正 全面认知掌控的对象，不管它是否有灵，人类必须保持特别敬畏，与之保持和谐。国家必须通过 具体制度设计运作来争取和谐，决不可“无法无天”“伤天害理”“逆天灭伦”。
历史上的法制或法律主张，其所依凭的社会基础是否继续存在于今日中国？若确认这一社会 基础还在，就应该进一步考察该法制在当时历史条件下是否真有益于人类生活品质升华，亦即考 察其历史实践效果。把社会基础的考察、实施效果的考察结合起来，就可以判断历史上的具体法 制或法律文化是否仍有现代价值。
二、中国传统法律文化的现代性价值
在人类的自身生产方式（两性结合的自然生育）和社会生活方式（个体间以合作来满足自己 力不能及）没有发生根本变化的时空范围内讲法律文化的现代性，就是指人类在目前自然和社会 条件的局限中认识的法律文化普遍价值，它是客观存在的。中国领导人讲中华文明“有力推动了 人类文明发展进程” ，“让中华文明同世界各国人民创造的丰富多彩的文明一道为人类提供正确的 精神指引和强大的精神动力” ，正是指这种层次上的现代性。
第三，现代性应是政治共同体内多数人的自主感受和判断。理论上讲，是否合人类升华目的 性，当然是政治共同体全体成员或民族全体族众来判断；法律文化在服务人类升华目的上有否实 际作用，应该凭民族共同体中多数人的感觉。但这只是假设或应然，历史上很少真正如此检验过。 除了古希腊城邦直接民主制、古罗马共和时代某些立法、决策、审判实践，很少听说其他时代和 国家有过全体公民票决式的政治实践。即使在古希腊罗马民主制时期，公民的范围也不等于共同 体成员的大多数，甚至只是一小部分。所以，这个共同体内多数成员的自主感受和判断，常常是 事后根据实践效果所做的历史追认。
传统法律文化论文现代法制论文：现代法制对中国传统法律文化的价值判断
传统法律文化论文现代法制论文：现代法制对中国传统法律文化的价值判断摘要中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的，经过数千年的风雨洗礼，中国传统法律文化形成了自身独特的法律品格。
所以，在中国法制现代化的进程中，我们应正视中国传统法律文化与法制现代化的联系，不能把本土的法律文化传统随意抛弃，而是要以积极的态度去挖掘、弘扬其中的优秀成分，构建与世界同步的现代型中国法制。
关键词传统法律文化法制现代化法治当代中国法律正处于深刻的历史转变过程之中，这正是从传统型法制向现代型法制的飞跃时刻。
这个过程也正是中国法制现代化的过程。
毕竟，任何文化的演进与成长是具有历史继承性的。
法律文化也不例外。
现代的法律文化正是历史的法律文化在现代社会条件下的传承，它是构成法律文化发展历史的一个组成部分。
现代的法律文化正是在过往的法律文化的基础上建立和发展起来的。
所以，无论社会发展到何时，我们离开了对传统的法律文化的总体认识，就不可能科学地评估现代法律文化，及科学地设计和预见现代法律文化的未来发展。
因此，深入地研究传统法律文化和传统法律文化的发展走向是找寻构建中国法制现代化模式的主要途径。
一、中国传统法律文化的形成过程及其特征（一）部族征战与中国古代法（以刑为中心）的形成①根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形态，在中国始于夏。
夏之前的史前时期（主要指传说中的三皇五帝时期）则是中国国家形态的萌芽阶段。
这一时期的中国古代法的最初形式所表现出的死刑，主要是殛，殛就是刺杀，后来演变为奴隶制五刑中的大辟；肉刑，就是用刀破坏人肌体的完整；流放之刑，即废刑。
这几种刑罚大都是在部族征战或征战相关的环境中出现和使用的，都与征战有着某种联系。
而夏商周上古三代之刑也是征战或与征战相关的结果。
上古三代在中国历史上称为青铜时代，青铜的出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前史的结束和原始社会的终结。
中国最早的政治组织形态奴隶制国家和法在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。
从过去到现在中国的民法传统与现代法治精神
从过去到现在中国的民法传统与现代法治精神中国的法律体系经历了漫长的历史演变，从古代的民法传统到现代法治精神的崭新发展，这一过程承载着中华文明的沉淀和现代社会的需求。
本文将探讨中国的法律发展，从古代的法治传统到当代的法治理念，以及这些传统如何影响和塑造了现代中国的法律体系。
一、古代中国的法律传统古代中国的法律传统根植于儒家思想和传统价值观念。
这一传统在中国历史上有着悠久的历史，包括了诸多法律文化元素，如礼仪、家族观念、道德伦理等。
这些传统构成了中国古代法律的基础，同时也影响了社会的组织和治理。
1. 儒家法治观念儒家思想对中国古代法律传统的塑造产生了深远的影响。
孔子的思想强调了仁爱和道德的重要性，这在古代法律中体现为尊重家长、孝道和社会秩序的维护。
儒家强调君子行道，弘扬道德法治观念。
2. 家族观念与礼仪法律古代中国的法律体系更多地与家庭和家族有关。
家族观念和家族责任在古代法律中扮演着重要的角色，维护家庭的和谐和社会的秩序。
礼仪法律规范了社交行为和仪式，以确保社会秩序和道德规范的遵守。
3. 德治思想中国古代的法律体系强调道德的重要性，鼓励人们依循道德规范，而不仅仅是法律规定。
这种德治思想体现了法律与道德的紧密关系，强调了社会和谐与规范的维护。
二、现代中国的法治精神随着中国社会的现代化和法治建设的不断深化，古代的法律传统逐渐融入了现代法治精神，形成了中国独特的法律体系。
1. 民主法治原则现代中国法治体系以民主法治原则为基础，强调法律的普遍适用和公平公正的原则。
法治的核心是依法治国，法律对所有公民平等适用，保护公民的合法权益。
2. 法律体系的建设现代中国建立了完善的法律体系，包括了宪法、刑法、民法、行政法等各个领域的法律法规。
这些法律为社会提供了明确的规则和制度，维护了社会秩序和公平竞争。
3. 国家治理的现代化现代中国法治精神体现在国家治理的现代化进程中。
法律逐渐成为国家治理的基本工具，政府决策和行为受到法律的制约，依法行政成为基本原则。
中国古代法律文化的特点和价值
中国古代法律文化的特点和价值中国古代法律文化是中华文明的重要组成部分，其特点和价值不仅体现了中华文明的独特性，也对当今社会的法律建设和文化传承产生了重大的启示和影响。
本文将从三个方面探讨中国古代法律文化的特点和价值：传统文化与法律的融合、以德治国与法制治国的平衡、法律文化的传承与发展。
一、传统文化与法律的融合中国古代法律文化的一大特点是传统文化与法律的融合。
在中国传统文化中，法律始终被视为道德和文化的一部分，而不是作为一个独立的系统存在。
这种融合表明了中国法律文化的独特性和复杂性，同时也反映出中国古代的社会基调和文化精神。
汉代的律法，以德行为核心，注重通过教化改善治理。
唐宋以后，依靠开罪河济般转轮船舶的夏口、大行、石首、荆湖四个以上港口，由夏口负责直达海口的海外交通游戏方式的改变、中外商品的交换及商业活动的增强促进了经济的振兴，也对法律文化产生了重要影响。
对民行、监押等概念和实践的重视，也有助于法律的发展和融入社会，进而反过来影响和塑造了中国的文化。
二、以德治国与法制治国的平衡中国古代法律文化的另一重要特点是“以德治国”与“法制治国”的平衡。
中国历史上，从传统社会到现代国家，经历了许多不同的政治、经济、文化阶段，每个阶段都有不同的治理方式。
尽管与法制治国相比，以德治国在实践中更具有灵活性和优越性，但对于保护人权、促进社会公正和法治、监督政治权力等重要问题，法制化的治理方式则显然更加有效。
儒家思想强调的“以德治国”在中国古代法律文化中得到了广泛应用。
以《尚书》《礼记》等古代文献为代表的中华经典著作中，较多地落实了“律己、然后徐，徐，然后广”“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的思想，提出了儒家格物致知、诚实守信、忠君爱民、关心人民生活、社会公正和法治等，为中国法律文化的发展奠定了基础。
而在清代的吏治改革中，法制化的治理模式得到了进一步的推广和完善。
康熙年间，道光年间的“洋務運動”，更是对中国古代法律文化的推进和推广带来了新的动力。
中国传统法律文化对当代法治建设的影响
中国传统法律文化对当代法治建设的影响中国的法律文化源远流长，历经千年沉淀，对当代法治建设产生了深远的影响。
本文将探讨中国传统法律文化在当代法治建设中所起的重要作用。
一、尊重法律的传统中国古代文化中一直都强调法律的尊重与遵守，这种观念深入人心，对当代法治建设起到了积极的促进作用。
在中国传统法律文化中，法律被视为社会秩序和公众利益的重要维护工具，人们对法律的尊崇和遵守已经形成了一种普遍的风气。
在现代社会，这种传统观念仍然对人们的行为产生着强烈的约束力，使得法治从根本上得以维系。
二、以德治国的思想指导中国传统法律文化中强调了以德治国的思想，这对于当代法治建设提供了重要的借鉴。
中国古代的政治体制注重德治，强调领导者应具备高尚的品德和道德操守。
这种思想使得法治的展开不仅仅是通过裁判和立法进行，而是与道德价值观的传承和弘扬相结合。
在当代法治建设中，我们也应该注重培养公民的道德素养，提升整个社会的道德水平，以建设一个更加文明、公正和和谐的社会。
三、人治与法治的统一观念在中国传统法律文化中，人治与法治始终是一个统一的概念，这种观念对当代法治建设产生了积极的影响。
人治是指依靠人的聪明智慧和个人的决策来治理社会，而法治是指以法律为依据来规范社会行为。
传统上，中国注重领导者的智慧和能力，相信领导者的正确决策可以解决社会问题。
然而，在当代社会，我们必须意识到人的局限性，只有依法治理才能保证公平公正。
因此，中国传统法律文化中的人治思想需要与现代法治观念相结合，维护社会稳定和公正。
四、儒家思想对法治建设的影响儒家思想作为中国传统文化的重要组成部分，对法治建设也发挥了巨大的影响。
儒家思想强调了仁爱和和谐的价值观，认为人与人之间应该相亲相爱，通过道德自觉来约束社会行为。
儒家思想中的“仁”、“义”等价值观念为法治建设提供了基础，使得社会成员更容易遵守法律、尊重他人的权益，并且通过道德自觉来规范自己的行为。
现代社会中，我们依然可以借鉴儒家思想，通过弘扬中华传统文化，推动道德伦理建设和法治建设的有机结合。
中国传统法律文化的现代价值
中国传统法律文化的现代价值中国古代的文明可以追溯到公元前二十一世纪的夏王朝。
在四千多年的历史传承中，传统法律文化更是源远流长、经久不衰。
传统法律文化在长期发展演变过程中，由于儒家学说与实际政治的相互作用，一系列富于浓郁东方农耕社会特色的道德价值观念逐渐渗透其中，最终形成了一系列具有中国特色的法律制度和规范，塑造出一种富有特色的“伦理法”。
“伦理法”的最本质核心是“引礼入法，礼法结合”，这是中国传统法律区别于其他国家传统法律文化的最基本的特点。
两汉所开辟的引礼入法的多种渠道，为礼法结合创造了有利的条件。
魏晋至唐沿着这条路线，终于完成历史性的礼法结合。
三国时期，为维护贵族官僚特权，魏明帝制定《新律》时，首次正式将“八议”写入法律中，使封建贵族官僚的司法特权得到公开、明确而严格的保护。
“八议”制度源于西周的“八辟”，是“刑不上大夫”的“礼治”原则在刑罚适用上的具体体现。
从此，直至明清，“八议”成为后世历代封建法典中的一项重要制度，相沿不改。
经过魏晋南北朝至唐，中国封建社会进入兴盛时期。
唐律无论是结构还是内容均已蔚为大观，礼与法的结合也臻于成熟和定型。
唐律所反映的礼法结合的鲜明特征，对其周边国家也产生了广泛的影响，这成为了中华法系赖以确立的重要因素。
中国古代的礼和法从相互的发展、演变、对立到合流，经历了漫长而曲折的过程。
随着历史的发展，礼的等差性和法的特权性的一致性在中国古代等级特权社会的发展中越来越得到契合，最终引礼入法，使中国传统法律道德化，形成礼法结合的特点。
礼法结合，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌。
以礼行法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威。
中国历朝的历史证明了礼法结合可以推动国家机器有效运转，“引礼入法，礼法结合”是中国古代法律文化最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特点。
同时，道德与法律的关系是“礼”与“法”，“德”与“刑”的关系，儒家把它们归结为“体”与“用”的关系，即以道德作为根本的“体”，以法律作为辅助的“用”，法律成了实施道德的手段，法律为道德服务。
论中国传统司法制度的现代价值
[摘要] 一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。
反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
[关键词] 传统司法制度司法改革法律移植一、问题的提出肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。
但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。
时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。
基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
二、当代司法改革需要反思传统司法制度法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。
这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。
清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。
中国传统法律文化对中国法治的影响
中国传统法律文化对中国法治的影响首先，中国传统法律文化对中国法治的影响表现在以下几个方面。
首先是强调法律的和谐性和公正性。
中国传统法律文化强调和谐与公正的统一，注重解决矛盾和争议，倡导从整体利益出发的判断和处理方式。
这种价值观念对于建立公正与和谐的法治社会具有积极的意义。
其次是注重儒家思想的法治观念。
儒家强调的德治思想，倡导以仁义为核心的法律观念，推崇道德法治的理念。
这种传统观念对中国法律文化的塑造和法治建设产生了重要影响。
最后是传统文化对法律行为的规范。
中国传统法律文化中有丰富的行为规范和道德法则，如“君子不议利，忠臣不事权，见义勇为”，这些规范对于法治建设提供了有益的借鉴和指导。
然而，中国传统法律文化也存在一些问题和挑战。
首先是传统观念与现代法律价值观的融合问题。
中国传统法律文化注重儒家思想和社会道德的规范，与现代法治价值观存在一定的冲突和矛盾。
例如，在个人权利保护、公平正义和司法独立等方面，传统观念与现代法治的要求有所差别，需要进行调和和整合。
其次是传统观念对法律规范执行的影响。
在中国传统文化中，对权威的敬重和强调和谐的传统观念，可能会影响到法律规范的有效执行，尤其是在地方政府和官员行为等方面。
这就需要建立健全的法治机制和监督体系，确保法律得到有效执行。
最后是传统观念与现代社会的变革和多元化的挑战。
中国传统法律文化在一个快速变革的社会环境中面临着适应性和塑造性的挑战，需要根据社会的变化和发展来调整和发展法律文化。
要解决这些问题和挑战，可以采取以下措施。
首先，加强法治教育和宣传，提高公众的法律意识和法治观念。
通过教育和宣传活动，引导公众更好地理解和接受现代法治的理念和价值观。
其次，建立健全的法律制度和规范体系，强化法治机制和监督体系，确保法律得到有效执行。
这需要对法律制度进行和完善，提高法律的透明度、公正性和可操作性。
最后，加强传统文化与现代法律的融合研究，找到传统与现代的有效结合方式。
可以通过调研和研究，发掘传统法律文化中与现代法治价值观的契合点和互补点，推动传统与现代法律文化的有机融合。
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中国传统法律文化中的现代法治资源中国传统法律文化中的现代法治资源精品源自中考试题[论文摘要]推进中国法治进程,不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验,也要重视对中国传统法律文化的扬弃。
中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。
如何设计和建设当代中国的法治大厦,无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。
达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验,因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同,但作为法律制度则有共同之处。
正如当代美国法律哲学家埃德加•博登海默所说:“我以为,任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。
在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等。
”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式,我却依然相信,一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序。
”①的确,学习和借鉴是非常必要的,但似乎另一点没有引起人们足够的重视,那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。
笔者认为,建设当代中国的法治社会,要充分吸取中国传统法律文化的合理因素,这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分,而且无论在思想层面,还是在制度层面,中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。
一、在法律价值取向上,整体、系统的法律价值观具有借鉴价值在思维方式上,强调整体性、和谐性、统一性,是中国传统文化的显着特征。
从先秦诸子的天人之辨,到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出,再到宋明理学家“万物一体”论的形成,整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。
《中庸》说:“唯天下至诚,为能尽其性;能尽其性,则能尽人之性;能尽人之性,则能尽物之性;能尽物之性,则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育,则可以与天地参矣。
”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。
中国传统法律的运作模式是,实现太平盛世,仅仅依靠法律是不够的,“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。
《礼记•乐记》称:“礼以道其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸,礼、乐、政、刑,其极一也,所以同民心而出治道也。
”《隋书》称:“夫为国之体有四焉,一曰仁义,二曰礼制,三日法令,四曰刑罚。
”②后来,白居易,朱熹、丘浚等人也有类似的论述。
明丘浚说:“礼乐者,政刑之本;刑政者,礼乐之辅。
”③“德礼政刑四者,王道之治理之具也。
”④可以看出,在中国古代思想家的眼中,礼、乐、政、刑各有其功能和作用,礼乐启人向善,政刑惩奸止暴,四者各司其职,交相为用,形成一于运动的、系统的整体,从而使自然、社会、人生得以和谐,法律的作用得到充分发挥。
在价值取向上,中国传统法律文化强调“集体本位”。
中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础,个人是家族的缩影,国家是家族的放大。
法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度,在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。
（糖盐语：是不是东西方理解的法律概念不同，东方的法有东方的独特含义，西方移植过来的水土不服的，这仅仅只是一个翻译的误会，law不一定见得就翻成“法”吧，现在我们要不要削足适履把自己往里套呢？）不可否认,这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。
但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念,对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。
其一,法治是一个系统工程,是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体,是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体,甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。
只有单项发展,没有全面推进,是不能建成现代法治的。
其二,在司法实践中,应注意防止单纯惩罚主义,既重视依法审判,也要重视思想教育,劝人悔过自新,导人向善。
其三,就法治的驱动模式而言,中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路,既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任,也需要社会民众的广泛参与,使依法治国拥有牢固的社会群众基础,进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。
其四,当前在建设社会主义法治国家时,至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位,而不是只强调个人权利与自由。
现代法治已形成了一套普适性的价值体系,包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。
然而,在不同的法治模式中,体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。
中国的传统社会结构具有独特性,中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式,法律所要实现的首要价值不是别的,而是社会秩序。
当前,我国社会主义初级阶段的国情,传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响,以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用,都要求我们在推进法治的进程中,不能一味地追究排他性的个人本位,而是要同时高度重视社会的秩序和安全,以保障社会的稳定与发展。
二、在法律内容上,道德渗透于法律的传统具有借鉴价值中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。
自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想,中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程,至唐,这种融合达到成熟化,儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础,而且也是封建法律的主要内容,从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。
封建法律的代表唐律“一准乎礼”,德礼是唐律的灵魂,唐律是德礼的法律表现,体现德礼的法律条文随处可见。
正如《唐律疏议•名例》所说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。
”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响,但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。
从西方法律发展史来看,法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。
中世纪以前,法学是哲学、政治学和伦理学的附庸,中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合,近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来,力图探索法律所特有的性质,19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。
但值得注意的是,20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。
二战使人们进一步认识到,丧失哲学基础与道德标准的法律,在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。
新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出,真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。
他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德,它既是法律制度必备的条件,也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标,这两者具有内在的统一性。
的确,法律不能过多地包含道德的因素,但我们却可以说,丧失道德性的法律肯定不是良好的法律,在实践中也将难以真正发挥作用。
因为,任何法律的•制定和实施都离不开特定的社会环境,离不开存在于此一环境中的道德观念,离不开民众的心理认同。
我们看到,当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施,但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念,其实施的效果难尽人意。
因此,在推进中国法治的进程中,德礼入于法的传统做法值得深思。
法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念,司法也应越来越多地体现人情与人性。
一方面,立法者在创制法律时,必须以道德的基本原则与基本精神为指导,充分考虑人们的道德观念,在一定条件下,立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范,使之成为法律的一个组成部分。
另一方面,随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善,人们的道德观念也会不断发生变化,立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善,以顺应道德的发展要求三、在法律形式上,制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值综观自汉以来中国法律发展的历史,国家制定法始终处于正统地位。
历朝历代的法典辗转承继,从未中断,在各种法律渊源中起着支配作用。
与此同时,补制定法不足的判例法也在发展。
整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者,任法;法不载者,任以人”;“法所不载,然后用例。
”⑤当成文法典适宜于社会实际时,司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时,则适用判例指导司法活动。
判例积累到一定程度,经国家加工确认后上升为法条。
可以这样说,法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态,是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧,体现了中华民族高超的法律实践艺术。
诚然,中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端,但例所具有的灵活性、适时性,使之不仅可以辅律、补律,而且可以纠正律、创造律,从而推动了法律内容的完善,促进了法律作用的充分发挥。
‘如果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性,那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性,这是中华法系的特点也是它的优点。
⑥近代以来,在向西方学习法律理论和制度的过程中,我国主要以大陆法系作为学习对象,直至现在,从法律概念术语到法律逻辑和法律框架,均呈现大陆法系的风格,判例的重要性没有得到应有的重视。
当前,我国的立法尚不完善,法律也往往比较抽象,给具体适用带来一定难度,而且制定法由于规定的是一般规则和原则,因而面对鲜活的现实生活,可能因机械适用而影响法律的实际效果。
判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。
因此,我国应在现行政治、司法制度的范围内,在明确成文法的效力高于判例的前提下,提高判例的地位,加强它的作用,充分发挥其“配角”功能。
第一,在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。
第二,除最高人民法院外,可以赋予地方各级人民法院判例创制权。
这是因为,我国幅员的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性,决定了法制统一的相对性;同时,绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的,赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。
第三,最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例,对其中公正、科学的判决赋予其拘束力,并予以公布,在全国范围内起指导作用。
注释:①(美乏埃德加•博登海默着.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社,1999.V一Vl。
②隋书(卷73)[M]。
③丘浚.《大学衍义补•总论朝廷之政》[M]。