法理学 自由

（二）对自由的不同理解
1、从词源学上来考察，西语自由有两种概念： Freedom/Liberty。前者源于条顿民族，其意是指原始社会中无 。前者源于条顿民族， 拘无束的自然生活状态；后者源于罗马法， 拘无束的自然生活状态；后者源于罗马法，含有权利和义务的 双重含义。 双重含义。 2、在科学的范围呈现出丰富的内涵 ，在道德领域 ， 自由常常 、 在科学的范围呈现出丰富的内涵，在道德领域， 被看作是自觉和自愿的同一；从政治和法律的角度， 被看作是自觉和自愿的同一；从政治和法律的角度，自由被理 解为权利和义务，自由和责任的统一；从美学的角度， 解为权利和义务，自由和责任的统一；从美学的角度，美是自 由的象征，美是自由的形式，合规律性和和目的性的统一； 由的象征，美是自由的形式，合规律性和和目的性的统一；马 克思主义哲学认为，以劳动实践为基础， 克思主义哲学认为，以劳动实践为基础，认识和利用客观必然 性为前提的自由是人类自由的最基本的形式，总之，自由的含 性为前提的自由是人类自由的最基本的形式，总之， 义很多，它分属于哲学、道德、社会、政治、 义很多，它分属于哲学、道德、社会、政治、审美等不同的领 域。
3、消极自由和积极自由（柏林） 、消极自由和积极自由（柏林）
自由主义实际上应分为具有深刻差异的英美与法德传统； 自由主义实际上应分为具有深刻差异的英美与法德传统；前者 主张一种消极的自由，即认为自由是“免于……的自由”，而 的自由” 主张一种消极的自由，即认为自由是“免于 的自由 后者主张积极的自由， 去做……的自由”，后者虽然在逻 的自由” 后者主张积极的自由，即“去做 的自由 辑上并不蕴涵，但在实际上却易于滑向专制暴政， 辑上并不蕴涵，但在实际上却易于滑向专制暴政，卢梭的自由 学说与法国大革命残暴的关系就是证明。 学说与法国大革命残暴的关系就是证明。 消极自由是指不受他人外在压制、干预和束缚状态，即所谓 消极自由是指不受他人外在压制、 干预和束缚状态， 免于……的自由”，“to be free from”, 的自由” “免于 的自由 积极自由是指自己依赖自己，自己决定自己，自我实现，即 积极自由是指自己依赖自己， 自己决定自己， 自我实现， 所谓“从事……的自由”“ be free to do”基本特征是自我 的自由”“ 所谓“从事 的自由”“to 基本特征是自我 引导，自我主宰，自我决定。 引导，自我主宰，自我决定。
三、法律自由
法律自由的特征表现为： 法律自由的特征表现为：
1、法律下的自由，是通过法律界定、确定的自由。法治不仅是 、法律下的自由，是通过法律界定、确定的自由。 自由的保障，而且是自由在法律上的体现。 自由的保障 ， 而且是自由在法律上的体现 。 哈耶克将法律看作 是自由得以存在的必要条件。他认为， 是自由得以存在的必要条件 。 他认为 ， 法律下的自由基于这样 一个论点：当我们服从法律时，我们并不是在服从他人的意志， 一个论点： 当我们服从法律时 ， 我们并不是在服从他人的意志 ， 因而我们是自由的。所以我们可以说这是法治而不是人治。 因而我们是自由的 。 所以我们可以说这是法治而不是人治 。 法 治与自由的密切关系构成了对政府的一切权力的限制，法治意 治与自由的密切关系构成了对政府的一切权力的限制， 味着政府除了实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制。 味着政府除了实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制。 洛克指出：自由不光是一种概念，一种理想追求，它可以具体 洛克指出： 自由不光是一种概念， 一种理想追求， 化为若干社会权利，比如享有财产的自由，行为的自由， 化为若干社会权利 ， 比如享有财产的自由 ， 行为的自由， 一旦 自由具体化为权利，它首先遇到的问题就是需要明文规定下来， 自由具体化为权利 ， 它首先遇到的问题就是需要明文规定下来 ， 并且切实加以提倡的保护，从这个意义上说， 并且切实加以提倡的保护 ， 从这个意义上说 ， 自由是无法脱离 法律而单独存在。 法律而单独存在。
第十三章 自由
一、自由的概念 二、自由是法律的基本价值之一 三、法律自由 四、法律实现自由 五、法律限制自由
一、自由的概念
（一）历史上的自由观
为什么我们要自由？亚里士多德曾说：“法律不应该被 为什么我们要自由？ 亚里士多德曾说： 看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。 看作 （和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。” 他提 出了人本自由的命题，认为： 自由的人最少自由” 出了人本自由的命题， 认为： “ 自由的人最少自由”的 观点。 观点。 孟德斯鸠认为：在一个国家里，也就是说， 孟德斯鸠认为：在一个国家里，也就是说，在一个有法 律的社会里，自由仅仅是： 律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事 而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由是做 情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由是做 法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法 法律所许可的一切事情的权利； 律所禁止的事情，他就不再有自由了， 律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也 同样会有这个权利。 同样会有这个权利。
5、马克思主义的自由观 a、自由是主体的意志与客观规律的统 、 、 一； ，（b） （a）自由是对客观规律的认识和对必然性的驾驭，（ ） ）自由是对客观规律的认识和对必然性的驾驭，（ 自由是对客观规律的认同。 自由是对客观规律的认同。自由是意志自由和行动自由的 统一，意志自由是自由的内在状态， 统一，意志自由是自由的内在状态，它主要表现在对规律 的认识、偏好、行动目标、路线和方式上的选择上。 的认识、偏好、行动目标、路线和方式上的选择上。行动 自由是对自由的外在状态， 自由是对自由的外在状态，是根据对客观规律的认识和目 标的选择而支配自己和外部世界的能力。它主要表现在对 标的选择而支配自己和外部世界的能力。 规律的控制、驾驭和利用上， 规律的控制、驾驭和利用上，表现不受他人干涉和限制而 作为的状态中，意志自由是行动自由的前提， 作为的状态中，意志自由是行动自由的前提，行动自由是 意志自由的现实转化。 意志自由的现实转化。 b自由是个人和社会的对立和统一。（a）个人自由的发展 自由是个人和社会的对立和统一。（a 。（ 与社会发展的统一。（ 。（b 自由和社会责任的统一， 与社会发展的统一。（b）自由和社会责任的统一，自由是 责任的前提，没有自由就路可能有责任。 责任的前提，没有自由就路可能有责任。
二、自由是法律的基本价值之一
“自由不只是许多价值中的一个价值，而且是大多数其他价值的渊 自由不只是许多价值中的一个价值， 自由不只是许多价值中的一个价值 源和条件” 哈耶克经过考虑以后对这个观点做出了重大的修正， 源和条件”，哈耶克经过考虑以后对这个观点做出了重大的修正， 并将自由的重要性推至了极限： 并将自由的重要性推至了极限：“自由不只是诸多其他价值中的 一个价值， 而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件” 一个价值，……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件” 而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件 （一）自由是法律的结晶。自由是推动法律发展的基本动因， 自由是法律的结晶。自由是推动法律发展的基本动因， 从发生学上看，法总是对事实上的权利义务关系的国家认可， 从发生学上看，法总是对事实上的权利义务关系的国家认可， 而权利义务的内容就是社会的行为自由和责任。 而权利义务的内容就是社会的行为自由和责任。人只有在社会 中才会享有自由，人类在不断地对必然性的认识过程中进化， 中才会享有自由，人类在不断地对必然性的认识过程中进化， 一定历史时期的自由是法的现实基础。 一定历史时期的自由是法的现实基础。
密尔说， 一个自由的人是被视 密尔说 ， 为成年人的人， 为成年人的人 ， 而限制一个人 的自由则表示把他当成儿童， 的自由则表示把他当成儿童 ， 因为只有对儿童我们才会对他 百般管教。 百般管教 。 极权制度的目的就 是把所有人都改造成听某个领 袖的话的乖孩子。 袖的话的乖孩子 。 而对一个成 年人， 年人 ， 我们会尊重他的判断力 和选择， 和选择 ， 我们会信任他担当责 任和后果的能力。 任和后果的能力。 保守的自由主义者柏克说： 保守的自由主义者柏克说 ： 不自由，毋宁死。 “不自由，毋宁死。法律的目的、理想、目标、 自由是法律的精神。法律的目的、理想、目标、 内容、标准都应当包含有自由的内容，都应当体现着人 内容、标准都应当包含有自由的内容， 的自由精神，是人的自由需求、自由追求、 的自由精神，是人的自由需求、自由追求、自由精神的 法律表达。这正如马克思所说， 法律表达。这正如马克思所说，“法典是人民自由的圣 只有确认人的权利，维护人的自由， 经。”只有确认人的权利，维护人的自由，实现保障人 的自由的法律，才是真正意义上的法律。 的自由的法律，才是真正意义上的法律。 （三）自由是法律的确认资格、评价尺度（良法、恶 自由是法律的确认资格、评价尺度（良法、 ）。法律是否体现自由 是否追求自由， 法律是否体现自由， 法）。法律是否体现自由，是否追求自由，是否尊重 自由，是否保证自由，是否实现自由， 自由，是否保证自由，是否实现自由，是评价法律优 劣好坏的一项主要标准。离开了自由， 劣好坏的一项主要标准。离开了自由，法律就会成为 空洞的外壳，没有灵魂的躯体，徒有其名。 空洞的外壳，没有灵魂的躯体，徒有其名。
4、现代意义上的自由
自由是指无拘无束的状态，不受限制、奴役、强制。 自由是指无拘无束的状态，不受限制、奴役、强制。对人身依 附关系的解除，即自主权、自我决定权和自我控制权。 附关系的解除，即自主权、自我决定权和自我控制权。 自由，从其质料的规定性来说是人的自主，即自我决定、 自由，从其质料的规定性来说是人的自主，即自我决定、自我 主宰；从其形式的规定性来说则是行为的可选择性。 主宰；从其形式的规定性来说则是行为的可选择性。
洛克·约翰也认为， 洛克 约翰也认为，法律按其真正的含义而言与 约翰也认为 其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧 的人去追求他的正当利益， 的人去追求他的正当利益 ， 法律的目的不是废 除或限制自由， 而是保护和扩大自由。 除或限制自由 ， 而是保护和扩大自由 。 哪里没 有法律，哪里就没有自由。因为， 有法律 ， 哪里就没有自由 。 因为 ， 自由意味着 不受他人的束缚和强暴， 而这种自由在不存在 不受他人的束缚和强暴 ， 法律的地方是不可能存在的。 法律的地方是不可能存在的 。 自由并不是每个 人都可以为所欲为。 在现实生活中， 人都可以为所欲为 。 在现实生活中 ， 如果每个 人都可以为所欲为必然会导致相互冲突， 人都可以为所欲为必然会导致相互冲突 ， 从而 导致自由不复存在。 导致自由不复存在 。 法律就是要保障每个人的 自由与他人的自由和谐共处。 自由与他人的自由和谐共处。 康德说这是因为人是目的，意味着他被贬低为 康德说这是因为人是目的 ， 手段。