加强对强制执行制度的理论研究
德国行政法与中国的比较
德国行政法与中国的比较从19世纪中叶开始，德国就开始了行政强制执行制度建立的尝试，因此说德国为行政强制执行的发源地实属名归，但与此悠久的制度历史不符的是，德国并没有统一的行政强制执行法律，联邦和各州政府都有各自的行政强制执行法律，这种公法上的普遍性与特殊性的良好结合，是中国行政强制执行制度完善的范本，因此对于中德两国进行行政强制执行制度的比较研究很有必要。
一、关于行政强制执行概念的理论综述1.一元论与二元论行政强制执行一元论意指对于行政强制执行主体的一元，即认为拥有行政强制执行权的只有行政机关。
德国行政法中，行政强制执行是行政当局强制公民或是其他人履行公法义务的执法行为，由德国行政强制执行概念可以看出，德国行政强制执行主体是一元论。
另一种观点认为，行政强制执行是行政机关或行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。
此观点在中国体现较为彻底，从《行政强制法》可以看出，中国的行政强制执行以申请人民法院执行为原则，以由行政机关强制执行为例外，同时这也是中德两国在行政强制执行主体方面的重要差别。
2.广义说与狭义说广义说认为行政强制执行是国家机关的职权行为，是在公民、法人或其他组织逾期不履行行政法设定的义务时，对行政相对人采取的强制手段，这其中也包括在紧急情况下对公民、国家实行危害行为的相对人的即时强制执行。
除此之外，也有部分学说观点认为广义也意为对已设定义务的履行。
狭义说认为行政强制执行仅包括直接强制执行而不包括间接强制执行，因为当行政主体或者行政主体委托的人强制行政相对人履行义务后，行政相对人在作出拒绝履行的表示之时行政主体或者行政主体委托的人便已实现相对人的义务，这时便不存在执行之说，之后的代执行或者执行罚只是强制履行。
二、中德行政强制立法演进过程比较1.德国行政强制法的立法演进德国于十九世纪中叶产生了有关行政强制执行法的制度，但是相关法律并没有成文，由于德国实行的是联邦制，故并没有统一的联邦制立法，而是由各州分别之制定自己的行政强制执行法。
关于强制执行立法几个理论误区的探讨
争 鸣与 回应 －
关于强制执行立法几个理论误 区的探讨
廖 中洪
（ 西南政法大学， 重庆 ４０ ３ ） ００１
摘 要： 在有关强制执行立法的 学术研 究中， 仅 学术认 识 上存在 一定 的分歧 ， 不 而且 一些不 当认 识在一 定程度
上和 一些方面 。 还从理论认识的 角度把 强制执 行立 法的 学术研 究引入 了误 区。对 于这 些 问题有 必要 进行深入 的研
ｉｇ 指 出 ： ｎ） “目的是全 部 法 律 的创 造 者 。每条 法 律 规
则 的产 生都 源于 一种 目的 ， 即一种 实 际的动 机 。 ”…
执行立法学术研究 活动的开展。但是 ， 目前有关 从
强制 执行 理论研 究 ， 以及 相 关立 法 研 究 的角 度上 看 ， 笔者 认为 ， 无论 是有 关 的执 行理 论 研 究 ， 是 立 法研 还
强制 执 行立 法 究 竟 应 当 以什 么 为 目的 ， 这 一 法 律 即
的制 定 应 当追求 什 么样 的结果 呢？ 就 目前强 制 执 行 立 法研 究 的情 况 来 看 ， 一 问 题 不 仅 在理 论 研 究 和 这
收稿 日期 ： ０ ０ — ２ ２ ６— ３ ２ ０
学术 上 不被 人 们 所 注 意 ， 以至 于 这 一 问题 基 本 上 被 忽略 ， 而且 一些 学者 也认 为 似 乎 不 成其 为一 个 问题 。
作者简 介 ： 中洪 （９５一 ， 四川 自 廖 １５ ） 男， 贡人 ， 西南政法大学教授 ，
法学博士 。
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廖 中洪 ： 关于 强制执行立法几个理论误 区的探讨
但 是笔 者认 为 ， 现有 的立 法 学 术研 究 成 果来 看 ， 就 却 并 非如此 。从 现 已公开 出版 的《 强制执 行 法 》 两个 草
美国民事间接强制执行制度的立法原因及基本理论思想研究
、
型模 式下 的州 的立 法权 限要 大得 多 。 美 国 民事 间接 强 制 执 行 制 度 除 了 《 邦 民事 联 诉讼 规 则 》 少量 规 定 外 ， 部 分 规 定 体 现 于 州法 有 大 当 中 。 括 各 州 民事 诉 讼 规 则 、 行 法 律 ， 外 还 包 单 此 有 不少 判例 法 ，所 以其 法 律 渊 源 为 制 定 法 和判 例 法 。美 国 民事 间接 强 制 执 行 立 法 体 例 所 体 现 出 的
一
的２ ０多个 国家 中 ， 仍然 可 以划 分 为两 种模式 ： 一是
以德 国为代 表 的合 作 型模 式 。在德 国 。 各州 不仅执
行州 的法 律 ， 也执 行联 邦法 。 在立 法权 方 面 ， 主要表 现 为联 邦 的专有 立 法权 、 邦 和州 的共 有立 法权 以 联
及 州 的立 法 权 三 方 面 ， 由于 联 邦 不仅 拥 有 “ 有立 专 法权 ” ， 而且 能 够广 泛 地行 使 “ 有立法 权 ”因此 ， 共 ， 州
织 形 式 ，联 邦 与 州 分享 着 国家 的权 力 ，并 保 持着 “ 内多样 性 的 同时对 外 的一致 性 ” 对 。 然而 ， 算 同是 联 邦 政 府 体 制 ， 同 国家 仍 旧 就 不
展 现 出 了各 自不 同 的特 点 。 当今世 界实行 联邦制 在
美 国 的民事 执 行 由 于诸 多 因 素 的作 用 而使得 执行确实“ 不难 ” 其 中重 要 的 原 因 应 归 功 于 民事 ，
２１ ０ １年第 ６期 （ 总第 ２ ５期 【 江 Ｃ ＦＯ ＲＵ１Ｉ Ｖ
ＮＯ． ２ １ ６， ０ １
（ ｕ ｌｔ ｅｙＮ ． ５ Ｃ ｍｕａｉ ｌ Ｏ ２ ） ｖ ４
行政强制执行主体制度比较研究
德国、奥地利 、日 、我国台湾地区等大陆法 本 系国家和地区行政强制执行 主体 以行政机关为主 ， 法 院为 辅 。在 这些 国家 和地 区 ，如果行政 相对人 拒 绝 履行 义务 则 由作 出行 政 行 为 的 行 政 机关 自行 执 行 、委 托下 级 行 政 机 关 或 专 门 的 行 政 机关 强 制 执 行 ，而无须 法律 特别授 权 。 法 院在 特殊情 况下 也会成 为行 政强制 执行 的 主 体 ，如德 国行 政 执行法 第五 条 、第 四十条 规定 ，下 列 特殊 情 况 下必 须 通 过 法 院 方 能 执行 ：１ ．公 法 上 金 钱 给付义 务 的执行标 的为 不动产 时 ，由行政机 关 移送 法 院依 民事 强制 执 行 程 序 执 行 。２ ．行 政 相 对 人 不执 行处 罚 时 ，由负责执 行 的行 政机关 申请 ，行 政 法 院在 听讯 义务人后 通过 裁定命 令代偿 强制 拘 留 时 ，由法 院依 民事强制 程序 执行 。 大陆法 系 国家行政 机关 为主 的行政 强制执 行 主 体 模 式 的理 论基 础在 于 ，行 政权 当然包 含命令 权 和 执 行 权 ，行 政 决 定 一旦 做 出 ，便 具 法 律 上 的公 定 力 、确 定力 、拘 束力 和执行 力 ，相 对人 必须履 行该 决定设 定 的义务 。
人 民法院参与行政强制执行的方式不同。我国人 民 法院是基于行政机关的 申请参 与到行政 强制执行 中。而英美法系国家的人民法院是基于行政机关 的 起诉参 与到行 政强制 执行 中 。其 次 ，人 民法 院对 案 件的审查方式不同。我国人民法院对行政机关的行 政强制执行申请进行形式审查 ，而英美法系国家的 人民法院对于案件进行实质审查后决定是否签发强 制 执行令 。 比较 后可 以发现 ，我 国的行政强 制执行 主体模式与两大法系国家的执行模式截然不同，现 有模式 的产生是 在考虑 本 国特 点 的基 础上设计 出来 的 ，但 这种模式 在实践 过程 中表现 出 以下 弊端 ： 第 一 ，混淆 了司法 权和行政 权 的界限 。英 美法 系 国家 从来都 把行政 强制执行权 看 成是司法 权 的一 部分 ，而大 陆法 系国家则历来 都把 行政强 制执行 权 看成是行政权的一部分。我国行政法体系在其形成 过程中，不同程度得受到了两大法系的影响 ， 但相 比之下 受到 大陆法 系 的影 响相对较 多 。 第二 ，不利于提高行政效率。据相关统计数据 显示 ， 自２０ ０ ６年 以来 ，法 院受 理 非 诉行 政 执 行 案 件 的数量 呈持续 上升趋势 。但法 院 日益严 格 的立案 审查 标准使 非诉 行政执行 的准执 率下 降 ，以浙江 宁 波 鄞江人 民法 院为例 ，２０ ０６年法 院受理 审查非诉行 政执行 案件 后 的 准 执率 为 １０ ，而 自 ２０ ０％ ０７年起 ， 法 院进 一步严 格 了非诉行 政执 行案 件立案 的审查标 准 ，２０ ０７年全 年 的准 执率 为 ９．３ ，２０ ２６％ ０８年上 半 年准执 率为 ９．％。经过法 院立 案执 行 的非 诉行 政 ０８ 执行案件的实 际履行 率不 高 。主要表 现在 ：被执 行 人 自动履行率低 ；裁定 终结 为法 院非诉行 政 执行 案 件最为普遍 的结 案方 式 ；非诉行 政 执行 案件 中强 制 执行措 施的运用 有所 增加 。这 些 因素最 终导 致行 政 机关的行政强制执行决定得不到及 时 、有效 的执行 ， 甚至得不到执行 ，由此影 响行政效率 。 第 三 ，影 响司法权 威 。作 为 司法机关 的人 民法 院应该始 终扮 演着 中立 的裁 判者 的角色 。而我 国现 行 的行 政强制 主体 模 式使 行 政 机关 成 为 了裁 判 者 ， 法 院成 为 了行 政决定 的执行 者 。行 政机关 与 司法 机
强制执行法基本原则法律问题研究
强制执行法基本原则法律问题研究[摘要]随着社会主义法治建设的不断发展，现阶段社会现实条件下要求单独制定《强制执行法》的呼声越来越高。
无论是学术界还是司法实务领域对于《强制执行法》的制定达成了一定程度的共识，从理论研究方面及司法实践方面为《强制执行法》的制定提供了立法可能。
[关键词]强制执行；基本原则强制执行法是调整执行机构与执行当事人之间关系的法律，其内容重点主要在于执行机构应当依据何种执行程序规范实施执行措施，实现维护当事人合法权益、切实履行已生效的法律判决、体现法律公平正义的目的。
在追求法律效果的同时，努力追求政治效果及社会效果，做到强制执行体现法律效果与政治效果、社会效果的统一。
法院执行是维护司法机关权威，实现法律公平正义的一道防线。
案件的执行不仅仅是一个法律问题，更是一个社会问题，案件的执行情况与社会影响紧密相联。
目前，执行工作还存在在不少问题。
所以，在如此情况和背景下应运而生的《强制执行法》应该统筹协调执行机关（法院）与执行当事人，着力解决好“执行难”与“执行乱”的问题。
《中国强制执行法（试拟稿）》第一款规定：“为规范强制执行行为，完善强制执行程序，健全强制执行机制，保护执行当事人及其他利害关系人的合法权益，维护法律尊严，维持社会秩序，促进社会主义现代化建设，根据宪法，总结我国强制执行工作经验，结合实际情况，制定本法。
”[1]可见，《中国强制执行法（试拟稿）》所阐述的强制执行法有着保护执行当事人及其他利害关系人的合法权益和规范执行行为的双重目的。
目前，我国社会主义政治文化建设与经济建设进入到构建社会主义和谐社会、维护社会安定团结的进程当中，社会主义法治建设也应自然做到尊重人权、促进社会和谐发展。
立法工作是社会主义法治建设的重要环节，是司法活动的基础。
有法可依是建设社会主义法治国家的根本，因此，制定《强制执行法》符合社会主义法治建设的基本要求，是建设社会法治国家的必然表现，最直接的是为强制执行提供了切实的法律依据并能有效规范强制执行行为和强制执行程序。
执行强制管理制度若干基础理论研究——兼评我国《民事强制执行法（草案）》相关规定
Some Basic Theories of Compulsory Administration in the Process of Judgment Enforcement--Concurrently on Relevant Provisions of the Draft of Civil Judgment Enforcement Act 作者： 张榕 [1];杨兴忠 [2]
作者机构： 厦门大学法学院,福建,厦门,361005[1] 永安市人民法院,福建,永安,366000[2]
出版物刊名： 现代法学
页码： 174-179页
主题词： 民事强制执行法;强制拍卖;草案;执行标的;适用;不动产;财产;经营利润;偿债;管理制
度
摘要：强制管理制度是我国正在起草的<民事强制执行法(草案)>引入的一项制度.与强制拍
卖相比,其执行标的不同.本文认为,为了使强制管理具有更为广阔的适用空间,应将其适用范围从
不动产扩及一切财产,授权管理人通过强制管理获取经营利润偿债,并赋予强制管理与强制拍卖以
平等、独立之地位.。
《行政强制法》中行政强制措施与行政强制执行的界定
《行政强制法》中行政强制措施与行政强制执行的界定作者：陈德春来源：《法制与经济·上旬刊》2013年第01期[摘要]文章基于中国《行政强制法》的出台这一立法背景所掀起的“行政强制法学” 再一次理论研究的热潮，注意到《行政强制法》将以“行政强制措施”与“行政强制执行”两大类强制行为为规制对象，而准确划清这两大行为之间的界线直接关系到具体法律的适用，通过对中外行政强制的法律制度及理论学说的比较研究，有保留地肯定了以“基础行为与执行行为分合说”为基础的“期待当事人的自我履行”的划分标准。
[关键词]行政强制；行政强制措施；行政强制执行；即时强制2011年6月30日通过，并于2011年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》，在其第一章总则的第二条中，便明确了“行政强制”的内容：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。
”但是只要细心观察，我们便可发现这个划分其实只是对于行政强制措施和行政强制执行这两个行政活动的含义进行了阐述，但是却没有清晰地界定这两者之间的外延。
如对于在游行示威中发生暴乱的群众，警察当场警告其停止暴乱行为，否则将采取武力行动，并且最终也当场采取了逮捕措施。
那么这种行政行为究竟是行政强制措施还是行政强制执行呢？根据行政强制法的规定似乎并不好判定。
所以我们亟需对行政强制措施和行政强制执行进一步进行区分。
藉此学理上讨论，将有助于立法机关正确地分别设定行政强制措施和行政强制执行，有助于防止误将行政强制措施作为行政强制执行申请人民法院强制执行。
[1]笔者接下来便是针对两者的区分问题展开讨论。
最高人民法院对十三届全国人大二次会议第4420号建议的答复
最高人民法院对十三届全国人大二次会议第4420号建议的答复文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2019.07.12•【分类】其他正文对十三届全国人大二次会议第4420号建议的答复您提出的关于将协助执行作为基本原则纳入民事强制执行法的建议收悉，现答复如下：自2016年以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，人民法院全力以赴攻坚“基本解决执行难”，积极构建综合治理执行难大格局，执行领域一批人民群众反映强烈的突出问题得到了解决，近二十年来历史遗留的案件底数不清、执行行为不规范、案款管理混乱等现象得到了有效整治，初步形成了具有中国特色的执行制度、机制和模式，人民群众实现胜诉权益的获得感进一步提高，“基本解决执行难”这一阶段性目标已经实现。
为将“基本解决执行难”攻坚中行之有效的经验上升为制度机制，进一步健全中国特色执行法律制度，最高人民法院正根据全国人大常委会的安排，加强对执行重大理论和实践问题研究攻关，抓紧起草民事强制执行法（草案）。
在这个过程中，我们始终坚持开门立法的原则，注意听取和吸收社会各界尤其是人大代表、政协委员的意见建议，以保障立法的科学民主，提升立法质量。
我们认真研究和讨论了您的建议，认为该建议对于将协助执行义务法治化和执行联动机制制度化具有重要的推进作用，您提出的协助执行原则的具体内容和各协助义务人的法律责任，对起草相关条文也具有重要的借鉴意义，我们将努力在民事强制执行法（草案）中予以吸收，并积极向立法机关建言献策。
一、确立协助执行原则的重要意义我们清醒认识到，“基本解决执行难”只是一个阶段性目标，与党的十八届四中全会提出的“切实解决执行难”目标和人民群众期待相比，还有较大差距。
执行难问题仍然存在，在有些方面、有些地方还较为突出。
其中“协助执行人难求”的问题，虽然在“基本解决执行难”攻坚中通过建立和完善执行联动机制得到很大程度的缓解，但在某些地域和某些单位仍不尽如人意，一定程度上阻碍了解决执行难的进展。
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加强对强制执行制度的理论研究
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加强对强制执行制度的理论研究
理论是实践的基础, 加强对强制执行制度的理论研究, 对强制执行制度的改革和完善必将起到先行的作用。
对强制执行制度的理论研究, 首先应从强制执行的具体制度入手, 如执行管辖制度、执行异议制度、执行担保制度、委托执行和协助执行制度以及执行和解和执行回转制度等, 经过具体制度的研究来完善整个强制执行制度。
其次, 应加强对强制执行措施的研究, 如强制执行措施的种类研究, 强制执行措施适用条件和适用范围的研究等。
特别是人身能否成为强制执行措施的适用对象, 已成为普遍关注的问题。
传统观念认为, 强制执行措施不能扩展到人身, 中国法律和司法解释已有规定;也有人认为以人身为执行对象是现代强制执行制度的必然, 德国的民事诉讼法和中国台湾地区的强制执行法已有对人身直接采取强制执行措施的先例;还有学者在赞同人身
能够作为强制执行措施的适用对象的基础上, 认为应经过强制执行措施限制人身自由, 促使其履行债务, 而反对将人身作为直接的执行对象。
第三, 应加强对强制执行程序的研究, 包括当事人申请执行的条件和具体程序、审判庭移送执行的条件和具体程序;中止执行、终结执行的条件、情形和程序;案外人提的异议的条件和具体程序;以及代位执行程序、执行和解程序等。
最后应从总体上研究和设计完善的具有中国特色的执行制度。
实践是理论的深化, 加强对强制执行实践中具体问题的探讨, 有助于强制执行理论的进一步完善。
因此, 应随时发现、分析、总结实践中出现的
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问题, 一方面使理论不脱离实际, 经过实践完善理论, 另一方面, 用理论指导
实践, 并寻求解决的对策。
我们呼吁, 全国有志于强制执行事业的有识之士组织起来, 进早成立全国性的执行法研究组织, 将中国强制执行问题的研究推上一个新的台阶。
总之, 解决执行难与执行乱的问题是一个系统工程, 是一个长期而艰巨的任务, 其根本出路在于强制执行制度的改革与完善。
能够期望, 经过我们的共同努力, 一定能够解决困扰中国执行工作的执行难、执行乱等问题, 使执行工作走出困境, 步入坦途, 为依法治国、建设社会主义法制国家的宏伟事业作出应有的贡献。
作为严格意义上的强制执行制度, 是民事诉讼、仲裁、公证、调解等制度的保障手段, 即当人民法院、仲裁庭对当事人之间的纠纷作出终局裁判, 或者公证机关依法赋予债权文书以强制执行的效力, 而一方当事人拒绝按照法律文书中所载明的义务主动履行时, 另一方当事人即可依法向人民法院申请强制执行。
经过人民法院的强制执行, 使国家法律所保护的权利人的权利得实现, 义务人的义务得以履行。
因此, 强制执行制度对依法治国、维护社会的稳定, 保护当事人合法权益, 促进社会经济的良性特环起着重要的作用。
然而, 在司法实践中却始终存在着一对矛盾, 一方面法院的判决不能被当事人自觉履行, 当事人申请强制的数量迅速增加;另一方面, 大量的执行案件得不到执行, 强制执行无法实现。
这一矛盾由小变大, 逐步激化, 给整
个的司法活动带来了消极的影响, 使人民法院的执行工作在一定程度上呈
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现疲软, 在一些地方甚至瘫痪的状态;同时也就不可避免地形成了强制执行工作中多年来无法解决的痼疾---执行难与执行乱。
执行难是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书, 由于上些障碍因素的存在, 无法使之实现或难以实现的现象。
其具体表现为:
(一)强制执行案件久拖不执。
在司法实践中, 对于已生效的法律文书, 一方当事人申请强制执行, 而某些法院执行员往往以各种借口或制造托词, 如过份强调执行义务人的经济困难, 以法律规定应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用等为由, 消极地不予执行或拖延执行。
(二)被执行人在采取强制执行措施之前, 已将财产隐匿、转移或变卖, 或者被执行为逃避强制执行而躲藏起来, 或者搞所谓的假破产, 致使强制执行进行。
(三)在法院进行强制执行过程中, 被执行人以暴力阻挠执行员实施强制执行措施, 如威胁、围攻甚至殴打执行员, 使强制执行难以进行。
(四)消极对待委托执行。
在各种执行难的案件中, 委托执行能够算作是最为典型的一种, 由于执行的是外地法院委托的案件, 又是针对本地当事人的财产, 因此, 法院往往从本地的利益出发, 以人手少、困难多, 或者判决书有错误为由不予执行或拖延执行, 有些法院甚至自行中止或终结执行, 造成委托执行的成功率极低。
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(五)拒不协助执行。
协助执行是指实施强制执行措施的人民法院, 通知有关单位或者个人协助执行生效法律文书所确定内容的一种执行方式。
由于协助执行往往需要诸如银行、信用合作社、办理财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位和公民个人的协助, 因此常常成为执行难的因素, 如有的银行给法院出具假的查询资料, 有的信用合作社千方百计地阻挠法院进行查询、冻结, 也有的单位给被执行人通风报信, 转移财产, 逃避法院的强制执行。
与执行难一样, 执行乱是一危害强制执行制度的现象。
所谓执行乱是指法院内部执行工作的无序以及执行过程的不规范、甚至违法的现象、其具体表现在:
(一)执行工作中的争管辖和推诿管辖。
强制执行案件的管辖能够分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、共同管理和移送管辖。
尽管法律对各种管辖的适用做了较为明确的规定, 可是, 实践中依然有争管辖和推诿管辖的现象, 例如, 对于执行标的大的案件, 影响广的案件, 能够给本法院带来利益的案件, 不同的法院都想争取执行管辖权, 而对于那些执行标的小或者难以执行的案件, 则推脱自己无管辖权, 甚至明确拒绝受理执行。
(二)重复执行。
重复执行在实践中主要表现为重复查封、扣押、冻结被执行人的财产, 造成强制执行的混乱。
(三)滥用强制执行措施, 粗暴执行。
滥用强制执行措施, 粗暴执行的现象在强制执行过程中时有发生, 如将案外人财产强制执行, 或者强迫当事人
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