基本权利冲突认识的几个误区_兼与张翔博士_马岭教授商榷
宪法学主文献
篇幅总数大约为3549000字，其中必读文献2088000字。
宪法的概念和分类（总共214000字，必读文献94000字）1.*吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第21-46页。
（16000字）2.*许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第14-30页。
（10000字）3.*肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第9-23页。
（9000字）4.[美]亚历山大等：《宪政的哲学基础》，付子堂等译，中国政法大学出版社2007年版，第113-174页。
（38000字）5.*张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第1-48页。
（30000字）6.马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学》2005年第1期。
（12000字）7. *陈云生：《西方的宪法分类学说》，载《政治与法律》1984年第4期。
（4000字）8.K.C.威廉：《论宪法的分类》，甘藏春、肖珊译，载《国外法学》1987年第2期。
（6000字）9.K.C.惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第13-29页。
（10000字）10.朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社2006年版，第1-8，17-22页。
（8000字）11.龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第15-45页。
（19000字）12.王人博：《宪法概念的起源及其流变》，载《江苏社会科学》2006年第5期。
（10000字）13.*徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》，载《法学家》2011年第4期。
（25000字）14.费巩：《比较宪法》，法律出版社2007年版，第22-32页。
（6000字）15.王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载张友渔主编：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第30-47页。
（11000字）宪法原则、宪法规范、宪法惯例与宪法结构（总共245000字，必读文献141000字）1.*何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第49-104页。
基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间
阴 山 学 刊
Ｙ Ｎ ＨＡＮ ＡＣ ＩＳ ＡＤＥ Ｃ Ｊ ＭＩ ＯＵＲＮ ＡＬ
Ｏｃ． ０ ９ ｔ２ ０ Ｖｏ ． ２ １２ Ｎｏ． ５
第２ ２卷
第 ５期
基 本 权 利 冲突 观点 评 析
一
兼论 基 本权 利 冲 突存 在 的空 间
李 样 举
近些年来 ， 界对 基本 权利 冲突 的讨论 呈 现 白 学
热 化 的趋 势 ， 者 们 认 识 不 一 ， 仁 间 的 区别 ， 糊 了两 种 冲突 之 模
间 的界 限 ， 同时 还存在 以下 问题 ： （ ） 一 有违对 立法 机关 的尊 重 立 法 机关是 一个 国家 机构 体系 中的重 要组成 部 分 ， 然立 法机 关在 各 国称谓不 同 ， 都是 一个 主权 虽 但
利 冲突存 在 空 间做 出 了界定 。但 是 ， 于其 中一些 对 认 识 ， 者不 敢苟 同 。笔者认 为 ， 笔 以上 观点还 存在 以 下几方 面 问题 ， 得商榷 。 值
一
国家 的最 高 民意 代 表 机关 和最 高 权 威 机关 ， 其 是 尤
在议会 主权至上 的 国家更 是 如此 ， 他 机 关 对 它都 其 要保 持高 度 的尊 重 ， 自然 司法 机 关 也 不例 外 。虽 然 在政 治体 制 不 同 的 国 家 ， 法 机 关 的 地 位 不 同 ， 司 但 是， 总体 看来 ， 非存 在 以下两 种情 形 ： 无 １ 在 奉行 三权 分 立 体 制 的 国家 ， 法 、 政 、 ． 立 行 司 法 三权 之 间的分立 与制 衡 和相互牵 制构 成 了一个 民 主政 治 体制 国家运 作 的整个 过程 。三者 之 间地位上 的平 等 和顺利 开展 工作 的需 要促使 它们 在机 关运作 中相互 之 间保 持 尊 重 成 为 必然 。首先 ， 司法 过程 就 而 言 ， 对立 法机关 制定 的法律都 要保 持高 度遵守 ， 其 虽 然在 一定情 形下 ， 以创 制一些 判例 ， 可 但是 司法机 关 的丝 毫 的能动 和前 卫 都 会 招 致 各方 面 的 非议 ， 因
论权利冲突
一、权利冲突的概念了解概念有助于我们更为准确的研究问题，有的放矢。
有学者认为“权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的他们之间的不和谐状态、矛盾状态。
”①还有学者认为，“权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上相互矛盾或抵触的法律模态。
”②笔者认为，权利冲突是指两个或者两个以上权利主体针对同一客体，依据各自所主张的正当权利所产生的矛盾。
这里的正当权利包含两层意思，合法及合理。
从以上的定义我们可以看出，以上两个作者均忽视了权利冲突与权利滥用概念之间的区别。
笔者认为，权利滥用与权利冲突是有本质上的区别的。
广义的权利冲突包括权利滥用，狭义的权利冲突并不包括权利滥用。
而我们研究的权利冲突应该指的是狭义的权利冲突。
因为权利滥用问题涉及到一个权利的使用是否合理，是否恰当。
这就涉及到一个权利使用的对错问题。
我们可以划定权利的界限而解决权利滥用的问题。
而我们研究权利冲突，并不是为了分清哪个权利使用的对，哪个权利使用的错。
因为权利冲突里的权利使用是没有对错的。
而我们是试图解决那些，都是正确使用得权利之间产生了冲突，我们如何划分出一个清晰的界限来解决这个冲突，这是我们研究权利冲突的目的。
所以，我们这里研究的权利冲突应该是狭义的权利冲突。
权利冲突是否是一个十分值得研究的问题？郝铁川教授在《权利冲突—一个不成为问题的问题》的文章中错误的认为权利冲突是个伪命题。
他一方面错误地把权利冲突与权利滥用的概念相混淆，从而得出权利冲突问题是个伪命题的错误结论。
因为权利的滥用涉及到权利的恶意使用和超出一定界限。
而这种界限则是郝教授说的权利都有一个自己的界限。
而权利冲突中所涉及的权利，是合法而且是合理的权利。
因为这个权利的适当性，就不存在一个适当的权利还存在一定界限的问题。
两个适当的权利之间会产生重叠。
而这就是权利冲突。
另一方面，即使按照郝教授的理论“任何权利都有特定边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。
基本权利限制问题的思考框架
作者： 张翔[1]
作者机构： [1]中国人民大学法学院讲师、法学博士
出版物刊名： 法学家
页码： 134-139页
主题词： 基本权利构成;基本权利限制;违宪阻却事由;本质内容
摘要：对基本权利限制问题的思考，可以遵循“基本权利的构成——基本权利的限制——基本权利限制的违宪阻却事由”三个思考层次。
在第一个层次中确定基本权利的保障范围和基本权利主体，其中需要分析基本权利的内在界限和基本权利的竞舍等问题；在第二个层次确定国家对基本权利限制的认定标准；在第三个层次确定该限制行为是否有违宪阻却事由的存在，并依此作出该限制行为合宪或违宪的判断。
在这一层次需要分析法律保留、比例原则、基本权利的本质内容等问题。
以上三个层次构成了基本权利限制问题的思考框架。
权利冲突的几个理论问题上探讨与研究
权利冲突的几个理论问题上提要：在中国的法治进程中，权利冲突已经成为一个非常普遍的法律现象广泛地存在于法制的各个环节之中，尤其是存在于司法审判中和日常生活中。
本文作者通过对司法审判中和日常生活中权利冲突典型案例的分析和观察，提出了一些值得我们重视的法律理论问题，如权利冲突的界限，权利冲突的实质，权利冲突的原因，权利冲突的解决原则，权利冲突的功能等等。
作者认为，要解决好权利冲突问题，有几个关键点应该强调：其一，最重要的是要确立一个权利平等保护的观念，而这一看似已经解决的简单的问题，其实还存在着很大的认识误区;其二，权利冲突的解决是一个法制机制的综合性的作用过程，而不只是靠一个单一的法制机制的解决手段;其三，在综合性的法制机制中，作者更加看重和强调立法对于解决权利冲突的作用和意义。
在中国的法治进程中，有大量的权利冲突现象存在。
这些权利冲突现象既存在于一些立法中，更多地则存在于司法过程、执法过程以及人们的日常生活中。
在一种普遍的社会现象之上，总是存在着一些需要我们关注的理论问题。
而权利冲突作为一种越来越普遍的社会现象，也有许多需要我们予以关注的理论命题和理论问题：为什么会出现这些现象?为什么权利冲突变得这么普遍和广泛?它的原因是什么?它的实质、界限是什么?如何解决权利冲突?我们应该确立哪些解决权利冲突的原则?是否存在着某些原则?这些都是研究权利冲突问题必然要涉及到的理论问题，也是社会生活实践和法律实践需要回答的问题。
我们不可能一下子会对这些问题有一个完满的答案，但我们应该重视它们、研究它们。
因此，我拟对以下几个有关权利冲突的理论问题作一点初步探讨：权利冲突的界限;权利冲突的实质;权利冲突的原因;权利冲突的解决原则;权利冲突的功能，等等。
一，权利冲突的界限我这里用“权利冲突的界限”这一命题，是想用来指称什么才是我所想说的、所想表达的“权利冲突”?我想先用“排除法”来分析这一问题。
首先，违法犯罪行为是不是权利冲突?答案是否定的。
权利冲突的概念、原因及解决
权利冲突的概念、原因及解决权利冲突的概念、原因及解决内容提要：权利冲突普遍存在于我们的法律生活、司法实践之中，而权利冲突本身却是一个尚未被我们深入的问题，目前国内法学界仅仅有几篇文章对此问题进行了探讨。
有鉴于此，本文就是试图通过初步地讨论权利冲突的概念、原因及解决等几个相关问题来澄清人们的认识，以达到弄清问题之目的。
关键词：实在法，权利冲突，权利的自因性，权利的涉他性，权利的排他性，权利的自因性，权利的涉他性，权利的排他性，权利边界的模糊性现代社会普遍将法治作为社会的理想治理模式，通过法律将社会控制在和谐有序的状态之下，社会对法律的依赖达到前所未有的程度。
人们对法律的这种依赖是建立在对法律的确定性的信念之上的，人们试图用具有很强的确定性的法律来使自己的行为预期和行为的结果之间达成某种法律上的一致性，从而使依法律而为的行为与行为的结果之间的关系能被人们合理的预期，并通过法律来规范人们的行为，把法律作为行为的指南来使社会达成某种和谐一致。
然而这种对法律的确定性的企求能否实现呢？是否是对法律的一种过分的要求呢？实际上，法律远没有达到人们所设想的那样具有很强的确定性，行为和行为之果之间的关系仅凭法律本身就能确定，而是法律自身有很强的不确定性。
本文所要探讨的权利之间的冲突就是这种不确定性的表现形式之一。
虽然本文试图通过对权利冲突这个问题进行分析和研究，使人们对权利冲突有一个比较清楚的认识，然而社会科学的复杂性决定了对任何问题的研究都可以从多个角度、多个侧面进行，并且从不同侧面、不同角度得出的结论是不一样的，甚至有重大的差别。
所以受制文章的篇幅和笔者的能力，本文仅仅从分析实证主义的立场出发，将法律看成是一个封闭的自恰的逻辑系统来分析权利冲突。
当然，这样就存在一个不可避免的危险，即这种分析只能顾及一个侧面，得出的结论也不可能是对此问题的全面的认识，只能管中窥豹，只见一斑。
本文所采用的“权利”是狭义的权利，即不包括权力的权利，仅指平等主体之间的权利而不包括表征服从关系的权力。
权力和权利的冲突法律探讨论文
权力和权利的冲突法律探讨论文论文题目：权力和权利的冲突法律探讨摘要：权力和权利是我们和社会中最常见的词汇。
然而，在实践中，我们经常会遇到权力和权利之间的冲突。
本文将针对权力和权利的含义和特征，权力和权利之间的冲突现象以及如何解决这种冲突进行探讨，并提出适当的解决办法。
关键词：权力、权利、冲突、解决I. 前言在日常生活中，权力和权利是我们最常提及的两个概念，但是他们之间的关系一直以来都是一个难于解决的问题。
在某些情况下，权力和权利之间可以协调并且和平共存，但是在其他情况下，权力和权利之间的冲突会给社会带来巨大的矛盾和危害。
因此，我们需要对权力和权利之间的关系及其解决方法进行更深入的探讨。
本文将首先从概念和特征的角度来探讨权力和权利的含义，然后会进一步讨论权力和权利之间的冲突现象及其原因，并提出解决这种冲突的适当办法。
II. 权力和权利的概念和特征1. 权力的含义和特征权力可以理解为对某些人或事物的控制力，是一种对别人行动自由的限制或规定。
可以说，权力是一种强制力量，这种力量可以用来实现某些目标并影响别人的行动和选择。
有一些权力是由法律赋予的，例如法律官员、警察和法院的权力。
此外，也有一些权力是由其他人或其自身所赋予的，例如经济、政治或者社会地位所带来的权力。
权力有几个显著的特征。
首先是权力的掌控和实施是由特定的人或组织来管理和执行的。
其次，权力的实施是适用于不少于一人的对象，即权力必须对他人产生影响。
第三，权力的实施通常会导致行动的限制，因为权力意味着对行为自由的约束和制约。
2. 权利的含义和特征权利是指个人或组织拥有执行一定行为的权力，这样他们就可以在法律或社会规范允许的范围内追求自己的利益和自由。
权利是一种特殊的含义，它给予个人或组织在社会和法律框架内自由自主地采取行动的执行力。
例如，个人在法律范围内有权利参与选举、自由言论和财产所有权的保护等。
权利的特征可以表述为以下三点。
首先，权利是指个人或组织在法律或社会规范允许范围内采取行动的执行力和自由。
张翔：基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景
基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景张翔导论：旧时代与新问题的纠结后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。
中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。
2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑， WriteZhu('1'); 原因也正在于此。
熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。
在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。
而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。
“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。
在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。
在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。
正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”， WriteZhu('2'); 所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。
解析权利冲突的几个理论问题下
更多相关资料请加扣扣1-6-3-4-1-8-9-2-3-8更多相关资料请加扣扣权利冲突的几个理论问题下以上几位学者中，不论是认为言论自由重于人格权的，或是人格权重于言论自由的，都有一个思维，即权利种类是不平等的。
这是一个最实质性的法学问题。
难道权利之间真的存在不平等吗?抽象地从理论上谈论这一问题，似乎存在着这样一个问题。
因为权利体系的存在本身就预示着一个阶梯体系的存在。
但是这样一个阶梯体系或制度安排是否就表明了各自的大小和重要性?虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。
任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。
因为在具体的事件和案件中，权利都是具体的权利，现实的权利，而不是抽象的权利，理念的权利。
在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度，以及权利冲突双方各自的行为性质、应承担的责任(或侵权责任)等等。
我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。
我们很难说基本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权;我们也很难说实体权就重于诉讼权。
美国俄勒冈州最高法院副大法官汉斯?林德(Hans A.Linde)在评述“公正审判与新闻自由”这两种宪法权利的“冲突”时，认为这是“两种针对国家的权利”。
他说，一般认为，相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步。
但认真反思之后会发现，这种所谓宪法权利的冲突其实是立足于一个十分简单的谬误之上。
诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。
他从根本上否认这是两种宪法权利之间的冲突。
他提出了“宪法权利是用来干什么的?”这一尖锐的问题。
他说这些权利是用来针对政府的-通常这些权利不是用来要求政府为你或我做点什么，而是用来限制政府对我们的所作所为。
他还指出，要认清你们的宪法权利并不比你们最不尊重的那些人的权利更大(如妓女、盗贼、毒品贩卖者等人的权利)。
权利冲突问题浅析
毕 德 强
摘 要 ：权利 冲突普遍存在 于社会运行 的各 个环 节 ，学者们试 图构建一个科 学 、严谨 的体 系来解决权 利冲突。本文认 为，不 同学者都 是从不 同角度提 出对权利 冲突问题 的看 法，并没有形成针锋相 对的局 势，都 有一定的道 理 ，而权利 边界的模 糊性 导致 了权利 冲 突，解决权
一
权 利 之 间 的 关 系 ，重 新 厘 定 发 生 冲 突 的 权 利 的 边 界 和 范 曝 ” ５ ｊ 。
、
权 利 冲 突 的 普 遍 性
社 会生活中的冲突是 由特定的空间和时间规定的 。特定 的空间和 时 间对 冲突的双方或多方来说是一种极为罕见 的短缺 资源。 “ 在社 会 冲突 中妥协 ，就 意味着对这种短缺资源的放弃。如果一方与他方对 这种短缺 资源 的依赖是 因生活所迫而决定的 ，这种冲突可能就会演变 成你死我活 的战争 。这种 资源对其生存 妨碍不大 ，占据它既可获得好处 ，同时也 冒 着招人 回击 的风险 ，能摆 脱风险的占有是最理想的选择 ，冒风险的 占有 是盲 目的选择 ，推 出对该种 资源的竞争 是保守 的选择 。商 品的生产 与交换 打破 了时间和空间的界线 ，生产者、销售者与消费者在 商品流通 的各个环节都有可 能引发这样或那样 的冲突。冲突的普遍存 在 ，使得人 们 的忍耐心下 降，于是 试图去化 解这样 或那样的冲突 ，并设法合 理的解 决 ，不让 冲突继续发 生。最终权 利意识 形成 了，只有权利 意识 的形 成 ， 冲突才会 以相应 的方式得 以化解 。社会 冲突中的双方当事人对待 冲突的 方法是对权利 的确认 与分 配。权利 冲突实质上是 通过法律手段调 整的社 会冲突 。 社会 冲突产生权利 ，没有 冲突就没确 权利 。相反 ，没有社会 冲突的 人们意识和行为看作是一种 自由，这种 自由在 现实生活中大量存 在 ，把 这种 自由作为权利来保护没有任何社会意 义。一切权 利的产生根 源于社 会冲突 。中国正在发展 中的、尚不完善 的市场经 济和法 治建设产生 了大 量的冲突和矛盾 。以及公 民权利意识 的不断增强 ，使得 权利 冲突在 社会 生活中非常普遍 ，并在社会运行 的各个环节 ，如存 司法审判 、行政 执法 和 日常生活 中存在着 。正如刘作翔先生旌： 《 权利冲突 ：一个应该重 视的 法律现象》 一文中认为的那样 ：“ 权利冲 突已成为存 在于我们 日常社 会 生活和法律生活中 的具有广泛性和普遍性 的现象 Ｊ ， ’ 。 二 、权 利 冲 突 的 界 定 目前 ，关于权利 冲突 的定义 有以下几 种 ： （ １ ）广 义纠 纷说 。该说 没有区分违法行为与合法行为 ，而是认为权利 冲突就是 各式各样 的社会 纠纷 ，不仅数个合法权利之 间的 冲突表现 为权利 冲突 ，而且 侵权行 为 、 违法 犯罪行为也是权 利 冲突 的表现 。本 ： 疋 认 为 ，广义 纠纷说 的权利 冲 突， 将 侵权 行为和违法犯罪行为纳入到权利冲突 中，扩 大了权利 冲突的 范围。（ ２ ）道德权 利冲 突说。该说 没有 区分法 定权 利 冲突和道 德权利 冲突的界线 ，将道德权利之间的冲突 以及法定权利与道德权 利之间 的冲 突笼统 的认 为是权 利冲突 ，这种认识实质上是将权利 冲突的范围也扩大 化 了，对 于研 究权 利 冲突没有 多大意 义。 （ ３）权利 不能并 存说 。该说 认 为权利 冲突是由于两种或者两种以上的权利 不能并 存导致 的。 “ 同一 主体上权利不 能并存 的现象 并非权利冲突 ，而是依权利性质 配置权利 的 结果 ，是 当事人能 否取得 权利的问题 ，而不属于主体间 的权 益纠纷 ，也 不属于权利 冲突的问题 ” ３ Ｊ 。（ ４ ）权 利矛盾说 。该 说认为权利 冲突表现 为在权利实现 和救 济的过 程中由于权利主体维护或争取 自己利益导致 的 相互矛盾 、相互 抵触 的状 态 。 （ ５） 权利 难 以同时 实现 说 。该 说 认为 “ 权利冲突是指在权利 的享有 和行使 的过 ： 程中，不 同主 体对其社 会利益 的需求不 同，导致在相互法 律关 系中双方的权利诉求难 以同时实现 ，而 使其 中一方 的权 利得 不到 法律尊 重 、认 同或肯定 的权 利运 行状 态” 。 （ ６ ）权 利边 界说。该说认 为权 利边界 的模 糊性是 导致 权利 冲突 的总根 源 ，该说主要 的学者指 出 “ 解决权利 冲突实 际上 是重新 界定 发生冲突 的 作者简介 ：毕德 强 （ １ ９ ８ ９一） ，男 ，硕士研究生。
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基本权利冲突认识的几个误区)))兼与张翔博士、马岭教授商榷徐振东(厦门大学法学院副教授、法学博士福建厦门361005)摘要:基本权利是现实化的权利,而非抽象意义上的权利;是公民可以直接主张的权利,而非只有诉诸法律具体化才有实效性的权利。
基本权利冲突原为私权利之间的冲突,但由于国家公权力介入解决权利争端,从而使这种冲突转化成宪法层次上的权利冲突。
/内在理论0与/外在理论0分别对基本权利保障范围采取了从严与从宽的认定标准。
/外在理论0虽然有利于实现基本权利效力的最大化,但也不能使基本权利涵摄生活中的一切事项。
关键词:基本权利冲突/三面模型0理论外在理论内在理论近些年来,权利冲突问题在我国法学界备受关注,但似乎主要是法理学者和民法学者们在探讨这一问题,而宪法学者却一直游离其外。
近来青年学者张翔博士闯入了这片原本属于法理学者、民法学者们的/专属领地0,以宪法学原理来解读权利冲突问题,在学术界引起一些争鸣。
¹由于这场争论涉及基本权利理论中一些最基本的问题,因此,笔者也不揣浅陋,就此与张翔博士、马岭教授及学术界同仁作一番研讨。
一、认识误区之一:以基本权利与法律权利的同构性模糊基本权利冲突的真实存在张翔博士在5法商研究62006年第4期发表了5基本权利冲突的规范结构与解决模式6(以下简称/张文0),对基本权利的几个基本问题作了分析。
随后,马岭教授就基本权利冲突的概念问题撰写了5宪法权利冲突与法律权利冲突之区别)))兼与张翔博士商榷6(发表于5法商研究62006年第6期,以下简称/马文0)一文,并对/张文0中的个别观点提出了质疑。
两位学者在文章中分别采用了/基本权利0与/宪法权利0两个不同的概念。
从字面上看,基本权利或基本人权,表达了人权的不可或缺性、不可转让性、普遍性,似乎较宪法权利谓之/实定宪法上的权利0更能反映人权的本质内涵或价值要求。
但学术界一般认为,这里所谓的/基本0与/宪法0并未包含太多的意义,宪法权利、/宪法上的权利0、基本权利、基本人权等用语所要表达的内涵本质上是相同的。
就法的位阶秩序而言,公民权利可以从宪法、法律、法规、自治条例、单行条例、行政规章,甚至合同、行政处理决定中获得法源依据。
因此,公民权利可以分为宪法上的基本权利或法律上的权利。
基本权利和法律权利为上下位阶的关系,具有完全不同的性质。
但是,由于公民权利具有可由多层次法律加以保护的性质,从而使得基本权利与法律权利之间呈现非常复杂的关系。
进而言之,公民在宪法上的基本权利并非仅由宪法保障,还可能受法律、法规等保障。
例如,我国公民的财产权,也可由民法、知识产权法所保障;公民集会、游行、示威的自由,也受全国人大常委会制定的5中华人民共和国集会游行示威法6保障。
简言之,基本权利与法律权利内涵不同,两者层次分明,不应混淆。
但是当某一项权利同时受到宪法和法律保障基本权利冲突认识的几个误区)))兼与张翔博士、马岭教授商榷时,该权利是应当被视为一项基本权利还是一项法律权利,理论界和实务界都还没有达成共识。
而将某项权利定位为基本权利或法律权利,所产生的法效果和功能存在很大区别。
以集会自由为例,如果将其定位为一般法律权利,则在保障范围、限制的强度以及与其他自由权利发生冲突时,在解释上会产生不同的效果,在法律适用上也会有不同的优先秩序。
比如,当集会自由与行人的道路畅通权相冲突时,如果将集会自由视为基本权利,对其的保障应优先于行人的道路畅通权;如果将集会自由列为一般法律权利,对其的保障则并非必然优先于行人的道路畅通权。
从这个意义上说,当某项基本权利同时也受法律保障时,如果仅将其视同一般法律权利,则会弱化基本权利的保障效果,从而有违设定基本权利的初衷。
在学理上,判断某项权利是属于基本权利还是法律权利,应该取决于其是否为宪法所创设,其是否具有基本权利的品质。
º如果某项权利为宪法所创设并具有基本权利的品质,那么就不会因为其也受法律、法规甚至规章的保障而被降格为法律权利、法规权利或者规章权利,在本质上仍为宪法基本权利并约束立法者。
立法者在对基本权利作出具体化规定时必须以其为基准,不得违反其意旨,其与其他基本权利发生的冲突应属于基本权利冲突,而非/具体的法律权利冲突0。
当某项权利找不到宪法规范基础而为普通法律所创设时,其只能被视为一般法律权利,其内容受立法者支配,其与其他法律权利发生的冲突即为法律权利冲突。
而从/马文0的论证结构来看,我们不难得出这样的结论,当基本权利经过法律具体化后,则沦为了一种具体的法律权利,因此,/个人之间可能发生的权利冲突只能是一种具体的法律权利冲突而非抽象的宪法权利冲突0。
»如前所述,此种观点很容易将基本权利降格为一般法律权利,贬抑了基本权利的价值,不利于基本权利的保护,可能造成基本权利由立法者决定的倾向,从而违反了基本权利的根本意旨。
那么是什么原因使得马岭教授乃至很多学者认为我们通常所说的权利冲突应为法律权利冲突而非基本权利冲突呢?在我国法规范结构上,基本权利所规范的事项与法律权利所规范的事项是高度重合的,当发生权利冲突时,法院通常只需依据普通法律规定而无须发动宪法即可以作出判决,这时基本权利处于静态,似乎并没有发挥其保障功能,这样就造成了个人权利是受法律保障而非宪法直接保障从而个人之间的权利冲突是法律权利冲突而非基本权利冲突的错觉。
详言之,按照适用顺序原则,某项权利同时受到宪法和普通法律保障,当该项权利与其他权利发生冲突时,解决冲突应首先适用具体的普通法律,而非适用较为原则的/与现实生活有相对距离0¼的宪法;当适用普通法律仍不能使权利冲突得到合理有效的解决时,则应直接诉诸宪法上的权利规范,通过探求基本权利的根本意旨以作为解决权利冲突的基准。
在大多数情况下,适用普通法律就能够解决的权利冲突问题,无须上升至基本权利规范层次。
因此,从形式上看,个人之间的权利冲突似乎表现为法律权利冲突而与基本权利冲突无涉。
也就是说,基本权利与法律权利的同构性模糊了基本权利冲突的实质性存在。
然而,就本质而言,上位阶的基本权利影响着法律适用的每个阶段。
在适用普通法律来解决权利冲突时,在法学方法论上,司法机关必须首先审查有关法律是否符合基本权利规范的要求或者对普通法律作出合乎宪法基本权利价值的解释和判断,此时宪法基本权利对案件的影响是间接的;而当司法机关无普通法律可适用而直接诉诸宪法权利意旨来解决权利冲突时,宪法基本权利对案件的影响则是直接的。
因此,在现实生活中,个人之间的权利冲突从外观上看常常表现为一种法律权利冲突,而实质上可能是一种基本权利冲突。
比如,言论自由权和人格权都同时受到宪法、法律的保障,司法机关在解决言论自由权与人格权之间的冲突时,通常适用下位阶的民法或刑法上的有关条款(如诽谤罪、阻却违法条款)就可以得到解决,而并不一定要援用上位阶的宪法权利规范。
从表面上看,言论自由权与人格权之间的冲突似乎属于法律权利冲突,但各国理论界和实务界普遍认为言论自由权与人格权之间的冲突本质上为宪法层次的权利冲突。
这是因为在适用民法或刑法规范来解决言论自由权与人格权之间的冲突时,基本权利作为一种/宪法基本价值决定0深刻影响着司法机关对于民法或刑法规范的解释和适用。
二、认识误区之二:基于基本权利的原则性否认基本权利的可直接主张性宪法是较为抽象、原则的法规范体系,它往往对调整对象只作原则性、概要式的规定。
于是,基本权利法商研究2007年第6期(总第122期)的原则性特征就产生了这样的问题:基本权利是可以自我实现的权利还是需要法律具体化才能实现的权利?这涉及本体论意义上的/基本权利理解0问题。
/马文0的作者认为,/一个基本权利主体0不可能直接/行使其基本权利0,作为个人行使的权利只能是经过立法机关具体化了的法律权利,而不可能是一个抽象的宪法基本权利,也就不存在/侵犯另一个主体的基本权利0的问题。
½其言下之意,就是基本权利必须加以具体化才能为个人所行使或真正享有,并不能自我实现。
这也成为/马文0否认存在基本权利冲突的立论基础。
/马文0的作者对基本权利的理解实际上与过去长期影响我国宪法学的法律实证主义思想是一脉相承的。
基本权利是一个发展的概念,在不同的时期具有不同的内涵,即使是同一时期对基本权利的内容也会产生不同的看法。
依据英美法系国家自由主义的观点,基本权利乃是先于国家而存在的权利,其作用在于对抗国家,并以国家的不作为为主要的诉求目标,以此来确保公民的自由和财产不受国家侵犯,并创设一个国家权力(特别是立法权)不得介入的自由空间。
此时,基本权利更多的是具有防御权之功能。
这种功能赋予了个人一种法律地位:在国家违法侵害基本权利所保护的法益时,受害人可以直接依据宪法权利的规定,请求国家停止侵害,借此排除国家权力和他人的恣意干预。
在基本权利的防御权上,所课加的正是国家的消极不作为义务,个人自由和权利并不需要透过国家立法即能实现,宪法中有关基本权利的规范直接产生对外的拘束力。
国家通过一般法律对于基本权利的内涵和外延的界定都可能被视为对宪法权利的侵害。
19世纪法律实证主义盛行的大陆法系国家,对基本权利的理解则呈现出另外的面貌。
法律实证主义对基本权利的规定多采取/法律保留0方式,亦即个人的基本权利必须依赖法律保障,且仅在法律规定的范围内才受到保障。
在这种观念之下,基本权利主要是免于/行政权力0干预的自由,根本无法对抗立法权。
基本权利与其说是宪法事项,还不如说是法律事项。
依照德国古典宪法学者保罗#拉班德的学说,宪法与一般法律都是民意的反映,宪法及法律都是由国会议决的,具有实质的同一性。
¾因此,宪法权利实际上可以等同于法律权利,基本权利并不具有直接的规范效力,不能越过一般法律而产生直接拘束公民与国家权力的积极法律效果。
拉班德的观点得到了20世纪初另一位著名公法学家耶林内克的响应。
耶林内克将个人在国家中的地位分为四类:(1)被动身份(passiv e status);(2)消极身份(negative status);(3)积极身份(positive status);(4)主动身份(active status)。
¿后三者经常被视为基本权利的分类标准而被广泛援用,如消极身份对应于自由权或防御权,积极身份对应于受益权(各种请求权与程序参与权),主动身份对应于参政权。
这种基本权利的分类实际上包含了一种对基本权利本质内涵的理解。
关于个人的/消极身份0,耶林内克认为,消极身份是个人的自由领域,在此身份中,各种严肃的个人目的,透过个人的自由行为即可获得实现。
À但是,耶林内克认为,宪法中有关基本权利的规定,应该由立法者通过立法予以实现,立法者基于宪法规定的基本权利所制定的法律是对基本权利的权威性解释,对个人自由具有形成作用。