公司股东代表诉讼的审理(孟祥刚 山东省高级人民法院)

公司股东代表诉讼的审理孟祥刚山东省高级人民法院上传时间:2007-9-15我国《公司法》第152条规定了公司股东代表诉讼制度。

当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以代表公司，为了公司的利益对控制股东、董事、高管人员或者第三人的非法行为提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。

由于我国新《公司法》定位在修订层面上，对股东代表诉讼制度的创设是原则性的，可操作性并不强。

司法实践中，无论在实体方面，还是在程序方面，许多问题需要解决，如提起诉讼的管辖法院、法院立案时如何确定案由、诉讼费如何收取、公司和其他股东的法律地位的确定等等。

作为一项新的法律制度，公司股东如何通过诉讼保护公司利益，法院如何处理纠纷是新《公司法》的一个空白，在司法实践中亦有很多争议。

笔者就股东代表诉讼审理中的有关问题提出自己的意见，供法官和专家学者参考。

一、股东代表诉讼的原告资格无论是在英美法系，还是大陆法系，代表诉讼的原告是享有代表诉讼提起权的股东。

所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。

如美国1962年的《模范公司法》要求原告股东是其欲起诉的不正当行为发生当时的记名股东。

美国《联邦民事诉讼条例》第23条第1项规定，“在由一名或多名股东或成员为行使本应由其公司或社团法人行使、但怠于行使的权利而提起的代表诉讼中，原告必须证明且主张”。

法国法对股东作为原告的资格并无明显的限制，法国《商事公司法》第52条第3款规定，“除要求赔偿个人遭受的损失诉讼外，股东可个人或按法令的条件集体对经理要求赔偿公司的诉讼。

”日本《公司法》第267条第1款规定“6个月前起连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任的诉讼”。

我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告必须为继续1年以上持有已发行股份总数以上之股东。

我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为：（一）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（二）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

可见，我国公司立法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定。

在这里，我国立法有两个问题未加规定。

一是持股时间的起算点问题。

实务界比较一致的认为应当采取简单方便并且是放宽计算的方法，即自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间，笔者认同这一观点。

二是起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题。

对此问题，存在不同的意见。

笔者认为，只要股东起诉时具备股东资格即可，理由是侵权行为的情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至具有持续性。

如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本，以利于维护公司的整体利益。

审理股东代表诉讼案件时还应注意股东资格对原告主体的限制。

在诉讼中，原告股东可能会因各种原因丧失股东资格，继受股东地位的人也不可以继受代表诉讼中的原告地位，法院应裁定驳回起诉。

因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。

但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。

另外，要注意保护其他股东的知情权和诉讼参与权。

各国法律都确认股东代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他代表诉讼。

股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必主动追加进入诉讼。

实践中可能存在不良股东滥用股东代表诉讼制度，与被告合谋，提起虚假的股东代表诉讼，然后在诉讼中采取不举证等消极诉讼行为，获取败诉判决，以阻却真正的股东代表诉讼，使被告免受责任追究。

因此，要通过保护其他股东知情权和诉讼参与权，来防止这种情形的发生。

笔者认为，人民法院在受理股东代表诉讼案件后，应在立案之日起5日内通知公司和其他股东，并说明案件情况和诉讼请求，若要参与股东代表诉讼的，应在指定期间内向法院申请登记。

对有限责任公司，可逐一通知，也可在公司所在地、法院公告栏张贴公告通知，对股份有限公司，应在公开发行的报刊或互联网上通知。

逾期未向法院申请登记的，不得要求参加诉讼。

二、股东代表诉讼的被告从理论上分析，公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障。

因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径回复公司的财产权益损失。

但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身（如大股东、董事会成员）即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼（如监事会成员），这就势必造成公司诉权行使之懈怠。

无论是股份有限公司的股东代表诉讼，还是有限责任公司的股东代表诉讼，均是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格但股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。

股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。

关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。

一种是以美国为代表的立法体例。

在美国，股东代表诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同。

即凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为被告。

另一种模式以日本和我国台湾地区为代表。

日本《商法典》规定被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人和清算人，以及行使表决权接受公司所提供利益的股东、用明显极为不公正发行价格认购股份者；我国台湾地区《公司法》规定的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。

我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。

虽然此处对公司内部人员仅列举了3种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。

因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。

这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

三、股东代表诉讼的范围代表诉讼提起权是公益权还是自益权，理论上存有争议。

在日本，代表诉讼提起权被视为公益权的观点为学界之通说。

但主张股份说、否认社员权说的学者则视代表诉讼提起权为自益权。

该说认为，股东因股份之持有享有股利分配权而成为债权主体，为保全其债权，得代位行使公司对董事的损害赔偿请求权及其他广义的债权；代表诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使，商法上无非加以变相明定而已，因此代表诉讼提起权为自益权。

我国法学界普遍认为代表诉讼提起权是一种公益权，而非自益权。

因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成对股东自身，而是属于公司整体；代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。

由此不难看出，代表诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，因此应属公益权之一种。

笔者同意公益权说，因为自益权说立足点恰恰在于股份债权说，而债权与股东权之间的法律分野是不容混淆的。

对被告可诉行为的范围，也存在两种立法体例，一种以日本和我国台湾地区为代表，认为代表诉讼的对象仅限于董事的责任。

另一种以美国为代表，认为与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为均可。

我国新《公司法》第152条规定被告的可诉行为包括两种情形：（一）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；（二）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。

可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为的界定也是相当宽泛的，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。

四、股东代表诉讼的前置程序股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起代表诉讼。

许多国家及地区的法律都对股东的代表诉讼规定了前置程序。

只有公司拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时，才允许股东提起代表诉讼，即原告股东在起诉前，必须首先请求公司机关采取措施，否则不得提起代表诉讼。

美国法规定，股份有限公司的股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济之原则。

其途径有二：一是向董事会提出，二是向股东大会提出请求。

只有上述两途径穷尽时，原告股东才能提起代表诉讼。

《日本公司法》第267条第2款规定：公司收到股东对公司以书面形式提起追究董事责任的诉讼之请求30日内未提起诉讼时，原告股东可以为公司提起代表诉讼。

日本法、美国法表明，在一般情况下，股东符合了法定的原告资格要件，但并不意味着其能够直接提起代表诉讼。

公司是社团法人，股东是代表公司行使诉权，原告股东必须最大限度地尊重公司人格。

因此，股东欲提起代表诉讼，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监理会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼。

《日本公司法》第275条之4规定：董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。

原告股东可将书面请求送至监事。

只有当公司的机关董事会、股东会或监事会拒绝或怠于行使诉权时，原告股东才能行使代表诉讼。

不过，前置程序也不是绝对的。

在一些特殊情况下，原告股东可不经过前置程序而直接行使代表诉讼提起权。

（一）《日本公司法》第267条第3项规定，如果经过原告股东提起诉讼申请30天内尚有发生对公司的不可恢复损害之虞时，股东可不经过前置程序而直接向法院起诉。

（二）美国一些州的公司法规定在下列情况下，可免除前置程序。

1．董事们是所诉的过错行为人；2．董事在过错行为人的控制之下；3．董事们否认过错行为的发生；4．董事们已批准了所诉的过错行为。

我国公司立法规定的前置程序是：（一）原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。

（二）监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。

同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，立法又规定了前置程序的免除条件，即当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。