法学与社会 - 复旦大学马克思主义学院首页

法学与社会：社会变迁中行政法学方法论的探索张晓燕*法从前存在于所有民众的信念中，现在则存在于在这方面代表民众的法学家的信念当中。

——[德]萨维尼1一引言人类社会的历史是一部以进步为主基调的发展史，但不可否认的是矛盾与冲突同时也充斥于这部社会历史，所以社会学上针对社会的动态运行状态更多地是用“社会变迁”这个概念进行描述，当代德国社会学家沃尔冈夫·查普夫将“社会变迁”定义为“社会结构及其社会制度的一种变化”。

社会学上认为，社会发展是社会变迁的一种主要表现形态，也是社会变迁的总体趋势，以“进步”为其根本的特征，具有一维性和单向性，是对社会运行状态的一种积极肯定的价值判断，而社会变迁则更多地侧重于社会运行状态的客观事实陈述。

社会变迁既包括社会进步又包括社会倒退，既包括社会的整合又包括社会的解体，具有多维性与多指向性。

2所以社会变迁不仅意味着经济发展，生活状况改善等顺应时代潮流的向前向上的发展，也意味着逆时代潮流的冲突与矛盾的存在。

社会变迁，体现了社会整体性和综合性的变化。

所以，社会变迁对于人类而言，不仅仅只是从社会发展中受益，更需要应对社会变迁所带来的种种矛盾与冲突。

如果说原始社会人类总是被动地凭借其本能应对周围的变化，那么自国家产生以来，人们则总是自觉与主动地应对和推定社会的变迁，最初时更多地是以暴力革命的形式来解决社会变迁所引发的社会问题，所以社会变迁同时也意味着社会动荡，人们总是要为此付出沉重的代价才能够使社会运行恢复到其轨道之中。

但随着自由与民主理念的兴起，在理性主义思潮的支配下，人们逐渐疏离暴力，他们认识到通过制度化的理性解决方式来应对社会变迁中所面临的种种困境显然要比暴力方式来得更合理、更彻底，付出的代价显然也小得很多。

因此，人们通过民主的方式选举出作为自己利益代言人的代表组成代议机构，由代表利用其集体智识上的优势制定出法律，作为解决社会矛盾与冲突的主要工具。

法律，从此成为社会，特别是变迁社会的最优的统治者。

二十世纪七十年代末至八十年代初，我国进入改革阶段，随着从计划经济向市场经济的过渡，我国社会的经济结构、社会主体结构、权利结构都发生了不同程度的变化，3在社*1萨维尼：《当代立法与法学的使命》，79，转引自霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法与科学》，王娜译，北京：法律出版社，2003，9。

2吴增基主编：《现代社会学》，上海人民出版社，1997，303。

3张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，北京：中国政法大学出版社，2002，缺页码。

会获得高度发展的同时也伴生了贫富差距拉大、失业率上升等一系列的社会问题，社会矛盾冲突凸显。

在社会学的视角看来，我国进入一个社会变迁的时期，建设社会主义法治国家是我国的基本目标，寻求法律对社会的“统治”就意味着法律必须成为社会生活的权威，那么法律就必须随时具备对社会生活进行充分解释和处理能力，避免“法律对生活失语”现象的出现，为此，法律应该随时跟进社会生活，寻求和社会现实与需求之间“缺口”的最小化，正如亨利·梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。

我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。

因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。

”4在一个社会变迁的时代，法律要保持对社会生活的调整效力，不可能停滞不前，必须跟进这种变迁，协调、化解社会变迁中所遭遇的种种矛盾与冲突，甚至前瞻性地引领社会的发展。

统观中国的改革，如果说上从上个世纪七十年代末至九十年代中期，“经济改革”是这场变迁的核心，那么进入九十年代中后期特别是在近几年关于改革的争论中，我们发现，一方面我国的社会生产力、综合国力和人民的生活水平确实有了质的飞跃，改革已初见成效，但另一方面随着计划经济向市场经济的过渡，一些新的社会矛盾也凸现出来：经济结构不合理，农民收入增长缓慢，就业矛盾冲突，资源环境压力加大，经济整体竞争力不强等一系列问题出现。

而面对这些由市场失灵所引发的问题，政府似乎也“失灵”了，没有能力进行积极有效的应对。

经过理性的反思，我们得出结论，实际上，我国改革所遇到的种种弊端的症结在于，政府行政管理体制改革没有伴随经济体制改革同步进行，政治改革的滞后导致整个改革遭遇瓶颈。

所以“政治改革”被提上日程，中国社会变迁的关键词增加了一个“政治改革”。

作为引领中国行政法制，引导和规制政府行为的行政法在这场变迁中，必然要作出回应。

但行政法应该如何作出回应？这是一个极富难度的系统工程，要作出整体而又全面的回答实在为笔者能力所不及，所以，本文选取“法学方法论”这一角度，期待为解答行政法的变迁提供一种研究路径。

二、法学方法论与法律：以大陆法系为背景（一）法学家与立法如果要谈及目前中国法律领域最为引人注目的事件，那么非“集国人之智慧，成伟大之法典”的民法典立法莫属，而作为这一宏大立法乐章的前奏的物权法立法则更显得格外“耀眼”。

原因在于去年年底，《物权法（草案）》未如之前公布的立法计划所安排，提交全国人大常委会第十九次会议审议，而《草案》被搁置的原因是北京大学巩献田教授致信全国人大，指出《草案》是违背社会主义基本原则的违宪行为的产物。

回视民法典的立法历程，从1998年五位法学家向全国人大指出，中国已经具备起草民法典的社会条件，呼吁制定民法典，到1998年至001年间，梁慧星教授和王利明教授带领各自起草小组所起草的为《草案》提供雏形的“社科院草案”和“人民大学草案”的出台，再到2005年《草案》审议被搁置，似乎一直是法学家在影响着整部法律的立法进程，一部法律的问世似乎与法学家有着极其密切阿的联系。

实际上，法学家对立法的这种特殊影响，并不是中国所特有，几乎所有的大陆法系国在家，法学家都扮演着这种“法律帝国”的主宰者角色。

与“法官所言即为法律”（the law is what the judges say it is）“法官造法”的英美法系不同，以成文法为核心构建其法律体系的大陆法系的法学家，在立法活动中的作用举足轻重，被视为站在代议机构身后的“影子立法者”，5实质性地主宰了法律的制定。

4亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1997，15。

5金自宁：《直面寻找法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律”，而如果深入地观察其历次征服史，“法律”似乎一直在其征服历程中扮演极其重要的角色。

除了罗马法的复兴，即使其在用武力征服世界时，法律实际上也是罗马人所持有的一件决不逊色于其战马与盾牌的强有力的征服武器。

实际上，罗马共和国在用武力征服各地后，其之所以能够长久统治如此众多的国家，将不同民族的群众融合于一个集团中，其秘诀就在于他们在被占领的土地上施行符合当地风俗习惯，为当地人民所信仰的法律，以安定为目的建立当地的社会秩序。

6而这些法律均是由像纽马这样的法学家随着罗马军队到各个被征服地去实地考察进而由其主宰制定的。

而对后世法学产生深远影响的查士丁尼《国法大全》的重要组成部分——《学说汇纂》和《法学阶梯》基本上都是由法学家的著述组成。

对后世产生极其深远影响的《法国民法典》的编纂中，法学家构成了其起草委员会的主要成员，尤其是罗伯特·比尔的著述支配着委员们的思想。

立法机关对于法律草案所作的修改，仅仅是在起草委员会所提交的“宏大杰作”范围内所作的微小变动。

而在近代德国，关于法典编纂的激烈争论既是由法学家发起的又是由其终结的。

萨维尼与蒂堡之间关于德国是否需要制定一部统一的民法典的争论实际上逐步为后来的立法理清了立法的方向和体系轮廓，而萨维尼所引领的“潘德克顿学派”的研究成果，如法律系统化及其相关法律概念均在《德国民法典》中得到了极大的体现。

德国民法典第一委员会的提案基本上奠定了《德国民法典》的基础，决定了其特征，而第一委员会的成员，无一不是来自学说汇纂学派（即潘克顿学派）。

7而不管是在古罗马时期，还是在现代，整个大陆法系的立法史实际上就是法学家的立法史，立法机构更多的是被动地为法学家的专业意见所主导，法学家才是法律面貌的真正塑造者。

正如梅利曼所指出的：“虽然，大陆法系立法者曾经陶醉于他们在短暂历史中所取得的优越地位，但他们很快发现，在他们背后有出现了一些人的阴影，这些人就是来自于书斋的法学家。

法学家不仅创造了近代民族国家理论，法律实证主义和权力分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点，于是法学家成为大陆法系真正的主角，大陆法也就成了法学家的法。

”8大陆法系法学家之所以扮演了立法活动中“影子立法者”的特殊角色，除了法典的编纂，法律的制定需要具备相当的法律专业知识是一个重要的原因，实际上还存在着深刻的历史原因和社会原因。

首先，自罗马开始，法官在法律活动中就不是重要的人物，帝改之前，他们的工作仅仅是根据裁判官所提供的程式主持争讼的解决，大多法官都不熟悉法律，仅仅是执行仲裁职能的法律门外汉，遇见问题，他们通常转向法学家求教。

法学家才是司法活动中真正的权威。

而法国大革命时期，由于法院与封建王朝相勾结，法院成为革命的主要对象，民众对其极其厌恶与反感。

这些历史的偏见延续下来就导致了大陆法系法官一直处于被限制的低微地位。

另外，成文法的法律传统，三段论的司法逻辑，又使得司法活动中法官的作用极其程式化和机械化，法官只不过是法律运作流水线上的一名工匠，毫无创造力可言。

而过低的法律职业从业门槛和福利待遇，使得法官在社会中一直就没有获得英美法系法官那样崇高的社会地位。

与法官所处境遇不同，大陆法系的法学家自史以来就为社会所信任和尊重，被视为社会的“精英”阶层。

由法学家主宰立法，除了他们智识上对于法学知识的独占性优势，还由于“人性恶”的法治前提，使得民众觉得由完全不参与司法活动的法学家来决定的法律显然要比由法官、律师等法律职业者所决定的法律更具公正性，更容易接受。

其次，大陆法系国家大部分都有很深的封建传统，即使建立民主国家以后，权威型的才主编：《行政法论丛》（第六卷），北京：法律出版社，2003，100—101。

6莫理斯：《法律发达史》，王学文译，姚秀兰点校，北京：中国政法大学出版社，2003，145。

7霍尔斯特·海因里希·雅科布斯书，3。

8约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东，禄正平译，李浩校，北京：法律出版社，20046，59。

政治体制在各个国家仍占主导地位。

“大政府，小社会”是大陆法系国家的基本状态，在国家作为社会唯一权威，主宰社会生活方方面面的背景下，社会自治功能严重退化，社会中利益团体发展就十分的不成熟，利益表达功能也严重不足，社会利益分化和对抗也就显得不够充分，而代议制的立法原理就在于，不同的利益团体通过选举其代表参加立法，在立法过程中充分表达自己利益，与其他利益团体进行博弈、斗争，最后在相互的妥协中形成一部似乎对于大家而言都能够接受的将社会资源进行了相对均衡分配的法律。