FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配比较
浅谈FIDIC合同及典型条款的风险解析
浅谈FIDIC合同及典型条款的风险解析摘要：阐述了FIDIC合同的种类和特点，以适合EPC交钥匙类项目的银皮书为蓝本，分析其特点并重点陈述这类合同条款中存在的几个典型风险案例。
关键词：FIDIC、银皮书、风险、对策随着中国工程承包企业国际业务的不断深入，越来越多的国际通用理念和操作方式正在被来自中国的工程项目管理人员所熟知与接受，与此同时，或因中西思维方式的不同、或因对国际工程承包买方市场认可度不足、或因不习惯国际惯例或通用解决问题的方式而产生的争论与对抗也时有发生，有趣的是，在中国企业努力追求与海外雇主思维方式达到和谐统一的时候，都首先将目光不约而同的放在了一套文件上，这就是FIDIC合同。
1. FIDIC合同浅析首先，什么是FIDIC。
FIDIC是国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils) 的法文缩写，之所以用法语，因为它是由法国、比利时、瑞士等法语国家于1913年发起成立的。
有人经常会问，FIDIC合同文本怎么有那么多颜色？其实，不同颜色封皮的文本对应的行业不同，鉴于书封皮的特点，大家常将整个合同条件通称为“彩虹系列”，实际上，国际工程承包行业涉及到的FIDIC合同主要有四种，包括土木工程施工方面的《土木工程施工合同条件》，封皮是红色的，海外通常叫做“红皮书”，机电工程方面的《机电工程合同条件》，常叫《黄皮书》，再就是白色封皮，是设计咨询方面的，正式名称为《业主与咨询工程师服务协议模式》，也叫“白皮书”，另外，交钥匙项目专有一个“橙皮书”，正式名称为《设计、施工及交钥匙合同条件》。
此外，FIDIC于1999年又出版了适用于总承包类大型项目的《设计、采购施工/交钥匙工程合同条件》，常叫“银皮书”，是“橙皮书”的升版，下文要讲到的典型案例分析就是以“银皮书”作为范本引用的。
2. 典型条款风险分析2.1现场进入权银皮书通用条款2.1对现场进入权是这样描述的：“雇主应在专用条件中规定的时间内，给承包商进入和占用现场各部分的权利。
版三本合同条件比较分析
摘要：2017年12月FIDIC正式发布了三本新版合同条件。
本文比较分析了三本合同条件各自的适用范围与结构的差异；业主、承包商、工程师（或业主代表）和DAAB不同的角色定位及各自的责任和义务的不同；合同价格类型与支付方式的差异；业主和承包商之间风险分担方式的不同及三本合同条件其他方面的主要差异。
希望本文能够对业界相关人士理解三本新版合同条件主要区别有所帮助，进而更好地选择合同条件。
2017年12月，国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC）在伦敦举办的国际用户会议上，发布了99版三本合同条件的第二版，分别是：施工合同条件（Conditions of Contractfor Construction）（红皮书）、生产设备和设计－施工合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditionsof Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。
1999版系列合同条件已经使用了18年，随着国际工程市场的发展和变化以及工程项目管理水平的提升，FIDIC认为有必要针对99版合同条件在应用过程中产生的问题进行修订，以使其能更好地适应国际工程实践，更具代表性和普遍意义。
本文将从17版三本合同条件的适用范围、合同结构、参与方角色定位、合同价格类型与支付方式及风险分配等方面进行比较分析。
一、 2017版三本合同条件的适用范围对比分析 17版合同条件仍然沿用99版适用范围。
17版红皮书主要适用于承包商按照业主提供的设计进行施工的项目（该项目也可由承包商承担某些土木、机械、电气和/或构筑物的设计，但承包商负责的设计工作一定不会太多），实践中设计和施工两个阶段分离的DBB（Design Bid Build）承包模式经常采用该合同条件。
FIDIC银皮书新旧版本之比较
作者： 赵珊珊[1];张水波[2];阿加克布[1];张启航[2]
作者机构： [1]中国恩菲工程技术有限公司;[2]天津大学
出版物刊名： 国际经济合作
页码： 53-57页
年卷期： 2018年 第5期
主题词： FIDIC;银皮书;EPC
摘要：为满足一些业主希望项目成本及工期相对确定的要求，1999年FIDIC发布了《设计一采购一施工与交钥匙工程合同条件》（银皮书）。
虽然该版合同条件的应用日益广泛，但由于将大量风险分配给承包商，其风险分担的合理性在业内受到了一定质疑。
2017年FIDIC发布了银皮书的第二版，在维持原有风险分担原则基本不变的基础上，吸收借鉴了用户反馈，以及国际工程的发展动向和最佳实践，强调双方权利与责任的对等，以及沟通机制和质量管理的重要性。
本文从风险分担机制、项目管理机制和索赔及争端解决机制三个方面，分析新版银皮书的主要变化。
新版FIDIC银皮书合同条件下的承包人索赔分析
建筑经济CONSTRUCTION ECONOMY第 41 卷第 S2 期2020 年 12 月Vol.41 No.S2Dec. 2020摘要：从承包人的角度出发，以FIDIC 银皮书（2017版）为主线，列举合同条件中的明示和暗示索赔条款，阐述索赔程序的变动内容，探讨索赔金额和工期的计算方式。
然后从索赔权利、索赔程序、索赔内容三个层次分析承包人在合同的索赔管理中的关注重点和应对措施。
关键词：FIDIC 银皮书；索赔权利；索赔程序；索赔内容中图分类号：F407.9 文献标识码：A 文章编号：1002-851X （2020）S2-0140-05DOI ：10.14181/ki.1002-851x.2020S2140Analysis of the Contractor ’s Claim under the Conditions of FIDIC Silver Book of 2017 EditionZHANG Ran ，TIAN Zhichao（Chengdu Engineering Corporation Limited ，Powerchina ，Chengdu 610072，China ）Abstract ：From the view of the contractor ，taking the conditions of FIDIC silver book （2017 edition ）as the main line ，this paper lists the obvious and implied claim clauses in the contract conditions ，expounds the changes of claim procedure ，and discusses the calculation method of claim amount and time. Then ，analyzes the contractor ’s focus and countermeasures in the contract claim management from the three levels of claim right ，claim procedure and claim content.Keywords ：FIDIC silver book （2017 edition ）；claim right ；claim procedure ；claim content 国际项目履约过程中由于业主过错、不可抗力或其他非承包人原因致使承包人工期延长或费用损失，承包人可以向业主申请索赔。
工程总承包菲迪克（FIDIC）合同体系简介（一）
工程总承包菲迪克（FIDIC）合同体系简介（一）维·地产：我们主业是地产专业法律服务，副业是产业链资源咨询，我们是资源生态型的平台，聚集了房地产和建筑行业的全产业链资源，客户能够高效率的找到需要的东西。
工程总承包(EPC)模式下“竣工日期”确定规则，已经分享三期（2019/7/14、2019/7/20、2019/7/25），为便于理解与把握“竣工日期”规则，采纳读阅者建议，先简介一下菲迪克（FIDIC）合同体系的发展历史及现在广泛使用的合同格式。
（一）菲迪克（FIDIC，国际咨询工程师联合会）是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立，总部位于瑞士日内瓦，目前在全球拥有102个成员协会。
1996年，中国工程咨询协会正式加入菲迪克(FIDIC)组织。
自1913年成立至今，菲迪克（FIDIC）已经成为全球工程咨询理论和实践、且被世界银行所认可的最权威的国际工程咨询组织。
经过百余年的发展，菲迪克已形成了完整、科学的工程咨询知识体系。
其中所包含的菲迪克建设项目管理规范与合同文本，适应性强、前瞻性强，已被国际工程咨询业公认为是最系统、最全面的知识体系，且已为联合国相关组织，世界银行、亚洲银行等国际金融组织以及许多国家普遍承认和广泛采用。
（二）FIDIC条款虽然不是法律，也不是法规，但是全世界公认的一种国际惯例。
FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了两次修改，习惯对1988年版称为第4版。
1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见，在继承以往四版优点的基础上进行重新编写FIDC合同条件。
新编FIDIC合同一套四本：《施工合同条件》、《生产设备和设计-施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。
此外，FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了《招标程序》，由此形成一个完整的体系。
FIDIC黄皮书与银皮书主要条款对比分析
F I D I C 主要比分析序号 黄皮书 银皮书 分析 概论《生产设备和设计-施工合同条件》（新黄皮书），适用于承包商负责设备采购、设计和施工， 《设计采购施工（EPC ）／交钥匙工程合同条件》 （银皮书），适用于承包商承担全部设计、采购咨询工程师监理，总额价格承包，但不可预见 和施工，直到投产运行；合同价格总额包干， 条件和物价变动可以调价，是一种业主控制较 除不可抗力条件外，其他风险都由承包商承担；多的总承包合同格式。
业主只派代表管理，只重最终成果，对工程介 入很少。
是较彻底的交钥匙总承包模式。
1第 3 款【工程师】第 3 款【雇主的管理】 黄皮书中延续了红皮书中对工程师的使用，银皮 书中没有工程师的概念，代之以雇主代表。
该条款规定工程师的任务和权力、工程师对助手 该条款规定雇主代表的任命、对其他雇主人员和 银皮书中的雇主代表与黄皮书中的工程师一样， 的托付、工程师的指示及工程师的替换。
受托人员的任务指派和权力托付、雇主的指示。
同样需要执行所有雇主交给他的工作任务，并行 合同条款内容与 F IDIC 红皮书一致。
使雇主权力，但是银皮书中的雇主代表的权力更加广泛，而且雇主代表受雇于雇主为雇主服务， 显然是倾向于雇主的。
黄皮书中工程师是独立第三方，具有相对的公正 性；而银皮书中以雇主代表替代工程师，对于合 同执行过程中承包商的索赔将带来困难和不利 影响。
2第 4.7款 【放 线】第 4.7款 【放 线】 与黄皮书相比，银皮书中的内容只是保留了黄皮 书中第一段，而删除了黄皮书中的由于雇主原因1承包商应根据合同中规定的或工程师通知的原导致的费用增加和工期延长，将错误放线的所有承包商应根据合同中规定的或工程师通知的原始基准点、基准线和基准标高对工程放线。
承包风险都转嫁给了承包商。
始基准点、基准线和基准标高对工程放线。
承包商应负责对工程的所有部分正确定位，并应纠正商应负责对工程的所有部分正确定位，并应纠正工程的位置、标高、尺寸或定线中的任何错误。
fidic合同风险分配
问题二：纽约公约
❖ 纽约公约
纽约公约即是《承认及执行外国仲裁裁决 公约》于1958年6月10日在纽约召开的联合国国 际商业仲裁会议上签署的。它处理的是外国仲 裁裁决的承认和仲裁条件的执行问题。
该公约第三条强制规定：“各缔约国应承认 仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序 规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行 适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行 内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费 用。”
一周总结
毕爱敏
L/O/G/O
Contents
1
遗留问题
2
合同风险分担
1、遗留问题
问题一
• 不同的 私法管 辖区
问题二
• 纽约公 约
问题三
• 近因原 则、远 因原则
问题四
• BIM ：不同的私法管辖区
❖ 司法管辖区的明确 ➢ 合同适用的法律、程序适用的法律、争端 实体适用的法律； ➢ 程序的内涵包括证据的范围、法院协助以 及某些情况下的限制性原则等； ➢ 对于程序，仲裁是受仲裁举行地的司法当 局的法律所管辖；
❖ 风险分担的4个标准： ▪ 过错标准 ▪ 预见性标准 ▪ 管理性标准 ▪ 激励性标准
问题三：近因原则、远因原则
❖ 近因原则
▪ 审理此案的英国上议院大法官 Lord-Shaw 认为， 导致船舶沉没的原因包括鱼雷击中和海浪冲击， 但船舶在鱼雷击中后始终没有脱离危险，因此， 船舶沉没的近因是鱼雷击中而不是海浪冲击。 他认为，近因不是指时间上的接近，真正的近 因是指效果上的接近，是导致承保损失的真正 有效原因。近因所表示的是对结果产生作用最 有效的因素。如果各种因素或原因同时存在， 要选择一个作为近因，必须选择可以将损失归 因于那个具有现实性、决定性和有效性的原因。
关于FIDIC合同的对比性思考
关于FIDIC合同的对比性思考随着中国加入WTO，中国的各行各业都或多或少地受其影响，都面临着机遇与挑战。
然而，对于中国的建筑业来说，面临的挑战则更为艰巨，因为，按照中国政府的加入世贸组织时的承诺，中国将在加入WTO后的五年后，将相对封闭的建筑市场全面地向外资企业开放，这就意味着中国的建筑企业不再只是在国内范围内相互竞争，将要面临的是世界范围内的竞争，面临的是同资本更强大、管理更完善、技术更先进、经验更丰富的国外建筑企业的竞争。
那么，“中国建筑企业如何在这短短的几年内提高自己，增强竞争力”，这个课题已经刻不容缓地摆在我们面前。
本文仅从通过FIDIC合同在中国和国外的应用及内容的对比，提出一些思考，希望能够让中国建筑业的同仁认识到在建筑合同标准化上同国际标准间差距，找出不足，从而规范合同管理，使各合同FIDIC化，同国际标准接轨。
一、FIDIC 和FIDIC合同简要介绍1、FIDIC的简介FIDIC是法语“Ferderation Internationale Des Ingenieurs Conseils ”的缩写，其中文含义是“国际咨询工程师联合会”。
国际咨询工程师联合会（FIDIC）是一家国际性的咨询工程师组织。
现在总部设于瑞士洛桑。
该组织于1913年由法国、比利时等五个国家独立的咨询工程师协会创立。
到目前为止，该组织拥有60多个成员国，下设四个地区分会，亚太地区分会（ASPAC）、欧共体地区分会（CEDIC）、非洲成员分会（CAMA）、和北欧成员分会（RINORD）。
该组织现已经成为国际上最具权威的咨询工程师机构。
FIDIC以独立性和公正性为其工作宗旨，并建立了一套关于独立性准则和公正性准则的定义和解释的法规。
所以FIDIC已经在世界范围内确定了其影响力和权威性，并且成为被世界银行认可的咨询工程师机构。
2、FIDIC的合同文件简介国际咨询工程师联合会自成立以来，充分利用自身的影响力，利用自身的公正性和权威性，制定和出版了一系列的合同及合同管理文件，这些文件对促进合同和合同管理的标准化产生了重要影响。
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FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配比较2003-09-30 08:55随着西部大开发的逐步深入和奥运场馆建设的推进 , 国际招标在我国被大量采用。
如何订立国际建筑合同的问题逐渐凸显出来。
在这方面 , 比较安全和便捷的方法是采用国际咨询工程师联合会于 1999 年颁布的新版建筑合同样本。
其中 , 红皮书和银皮书是最为常用的两部。
但值得注意的是 , 由于适用情况不同 , 二者对风险的分配有着较大的差别。
本文试图对这种差别进行分析 , 并探究其合理性 , 以进一步推动国内对这两部工程合同样本的了解和选用。
红皮书与银皮书是 FIDIC 于 1999 年 9 月发布的样本工程合同“彩虹系列”中两部的简称 , 另外两本简称为“黄皮书”和“绿皮书”。
红皮书的全称为“建造合同样本”(Conditions of Contract for Construction , 银皮书的全称为“EPC/ 交钥匙合同样本”(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Project) 。
这两种样本合同主要适用于建筑工程承包。
根据 FIDIC 的建议 , 红皮书主要适用于发包方提供设计方案、工程师代表承包方具体监督指导、承包方主要负责施工和某些局部设计等任务的情况；而银皮书则适用于承包方负责从勘探、设计、到施工的“一揽子”承包方案。
由于适用的基本情况不同 , 两部样本合同在内容上存在着很大的差异 , 其中风险分配是主要差别点之一。
一、风险分配在建筑承包项目中 , 合同各方可能会遇到各种各样的风险 , 例如不可抗力、政策变化、施工人员的过失、施工环境欠佳或选址不当 , 甚至是天气的意外突变。
总体而言 , 这些风险可以分为两类 :一类是“人为”风险：即由于合同各方及其工作人员的行为引起的风险；另一类风险是由超出合同各方控制的外力所造成的 , 包括自然风险和政策法规风险。
以下笔者将从这两个方面分别对 1999 FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配体系进行讨论。
1、红皮书根据 FIDIC 1999 红皮书 , 由于整体设计方案由发包方提供和负责 , 承包方的义务较小 , 承担的风险种类也较少。
红皮书的第17 条第 3 款很清楚地规定了发包方的责任和风险范围 , 包括了与战争和动乱有关的各种情况、飞机与航空器引起的高压气流、发包方及其工作人员的过失、以及“富有经验的承包方”(experienced contractor) 无法预见或者即使预见到也无法避免的自然力损害等等。
另外 , 红皮书第 19 条第 1 款还比较清楚地规定了“不可抗力”应满足的条件 :(a) 在合同方控制范围之外；(b) 在签订合同之前 , 该合同方无法合理预防；(c) 当该事件发生时 , 该合同方无法合理的避免或者克服；(d) 也无法归咎于合同另一方当事人。
一般情况下 , 根据第 19 条第 3、4、6 款的规定 , 只要不可抗力对施工的影响没有超过连续的 84 天或者非连续的 140 天 , 承包方就有权要求发包方延长施工时间 , 同时发包方向承包方支付合同价款的义务并不因此而受影响。
这实际上是将不可抗力造成的大部分损失分配给发包方承担。
另一方面 , 根据该样本合同第 17 条的规定 , 承包方主要对本方及其工作人员在履行合同时造成的损失负责。
简而言之 ,1999 FIDIC 红皮书的风险分配体系有两个基本特点 :一是合同各方对己方及其工作人员在工作中因过失而造成的风险负责；二是在不可抗力及其他不能预见的情况下 , 大部分的风险由发包方承担。
可见 ,1999 FIDIC 红皮书将大部分的风险分配给了发包方 , 承包方的主要风险来源是其自身及其工作人员在履行合同中的过失行为。
2、银皮书与红皮书相比 ,FIDIC 1999 银皮书将很大一部分风险转移给承包方承担 , 一个最明显的例子就是银皮书第 4 条第 12 款对于“不可预见之困难”的规定。
根据这一条款 , 除非合同双方另有约定：(a) 合同推定承包方已经获得了所有有关风险、意外情况以及其他影响工程进度的情况的信息；(b) 在签订合同时 , 推定承包方已经预见到了完成合同标的项目过程中可能出现的一切困难和开支 , 并承担由此引起的一切责任；(c) 即使遇有不可预见的困难和开支 , 合同价格也不得改变。
显而易见 , 这一条款把施工过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包方 , 这与红皮书的风险分配方案是大相径庭的。
在风险分配方面 , 银皮书与红皮书的另一个不同之处是对“发包方风险”的规定。
银皮书第 17 条第 3 款规定发包方仅仅对战争等事件产生的风险负责 , 也就是红皮书第 17 条第 3 款的前半部分 , 而对红皮书该条款后半部分所列举的由发包方及其工作人员自身过失引起的风险却只字未提。
根据这一重要差别 , 我们可以推论 ,FIDIC 通过银皮书的这一条款将由发包方及其工作人员过失引起的风险也分配给了承包方承担 , 这样 , 即使是因发包方的过失造成了工程的延误和意外的花销 , 承包方也不得延长工期或者得到补偿。
银皮书第 5 条第 1 款是这一推论的很好例证 :“发包方对其制定的工程要求(Employer's Requirement) 中出现的任何错误、误差和遗漏都不负责任”。
另外，根据该样本合同第 4 条第 10 款的规定 , 虽然发包方有义务向承包方提供与施工地点有关的地下及水文资料 , 验证和解读这些资料的义务仍然由承包方负责 , 而因信息不准确造成的风险和损失也由承包方来承担。
在银皮书中 , 承包方的风险负担还来自于在完成工程时所要达到的“合同目的”（Fitness of purpose）要求。
该样本合同第 4 条第 1 款规定 :“在竣工时 , 工程应符合合同所规定的合同目的”。
“工程必须符合合同所明示或者默示规定的工程要求 , 并包括为满足该要求所必需的工程构件 , 以及为保证工程稳固、完整、安全及合理使用所必需的一切辅件”。
这一近乎绝对的义务的直接后果就是大大增加了承包方的风险负担。
值得注意的是 , 在这里 , 风险的分配与风险的来源是不对应的 - 根据银皮书第 3.4 、4.5、5.2、7.5 、7.6 和 8.6 条的规定 , 即使风险由发包方或其代表的指示或干涉引起 , 承包方也必须承担一切后果及责任。
另外 , 根据银皮书第 4 条第 4 款的规定 , 二级承包商的一切过失所造成的损失也由承包方负责。
由上述的讨论可见 , 在红皮书中很多由发包方承担的风险在银皮书中都转移到了承包方。
同时 , 特别值得注意的是 , 两部样本合同对于发包方指示和指导工程进度的权力的规定并没有太大区别 , 这也就意味着在合同双方采用银皮书的情况下 , 承包方要承担很多因发包方行为所引起的风险。
二、两种风险分配方式的合理性1、风险分配的一般原则Jesse B Grove 教授曾经提出 ( 转引自 His Honour Judge Humphrey Lloyd QC, Force Ma- jeure), 在有关各方之间进行风险分配时 , 首先应当考虑下列问题 :（1）对于可能产生风险的事件 ,哪一方更有能力对其进行控制 ?（2）在风险发生的时候 , 哪一方能够更好的应对 ?（3）发包方是否愿意参与控制风险 ?（4）在遇到不能人为控制的风险时 , 哪一方应当承担由此产生的不利后果 ?（5）承担风险的一方是否能够接受投保所需的保险费 ?（6）在风险发生时 , 承担风险的一方是否有能力承受风险事件所造成的后果 ?（7）在发包方将风险转移给承包方承担时 , 某种不同性质的风险是否也会同时由承包方转移给发包方 ?在《风险分配》 (Risk Allocation) 一文中 ,Max Abrahamson 所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。
他的观点主要包括以下几点 :（1）合同各方应当对自己的行为负责 , 即应对由自己的故意或者过失造成的风险承担后果；（2）承担风险的一方应该能够对风险进行投保 , 并且由另一方支付保险费。
这是风险管理最经济最实用的方案；或者 :（3）承担风险的一方能够从管理风险中得到经济上的利益；（4）风险分配必须符合提高效率的要求 ( 包括策划、激励和创新等方面 ), 并且其长期效果应有利于建筑业的发展；（5）当风险真的发生时 , 首先应当由事先约定的责任方承担由此造成的损失 , 同时根据上述四项原则 , 应明确执行风险负担的其他有关规定 , 责任方不得试图将该种风险转移给合同另一方。
2、造成两种风险分配方法差异的因素笔者认为 , 以下三个方面重要的差异造成了 1999 FIDIC 红皮书与银皮书在风险分配方面大相径庭 :（1）当合同双方采用红皮书时 , 由发包方负责对工程整体的设计任务；而当采用银皮书时 , 承包方既要负责施工又要负责工程的整体设计。
因此 , 红皮书合同中的发包方要比银皮书合同中的发包方更具对工程的控制力和影响力 , 自然前者也比后者承担更多的风险。
（2）与红皮书相比 , 银皮书更强调合同价格与竣工时间的确定性 , 这一点对于工程的投资人尤为重要。
为了达到这一确定性要求 , 银皮书将更多的义务和风险分配给了承包方。
（3）一般情况下 , 当合同各方采用银皮书时 , 发包方并不是直接的投资人 , 其工程投资主要来源于借款和投资。
因此 , 发包人在很大程度上要遵从债权人和投资人的意见。
显而易见 , 债权人和投资人的目的是盈利 , 因此他们很自然地会要求发包人远离风险 , 而尽最大努力将风险推给承包方承担。
3、对银皮书风险分配方式的探讨毫无疑问 , 由于主要权利义务分配的不同 , 银皮书将更多的风险分配给承包方是正确的 , 也是必要的。
但是问题在于 , 这种风险分配的最佳比例是多少 ? 现有的分配方案是否合适 ?Grove 教授与 Max 教授都认为应当将“控制力”作为风险分配的首要因素。
而银皮书的风险分配方案却与这项规则背道而驰 - 一方面发包方仍然掌握了影响工程进度的实质性权利 , 另一方面却要求由承包方承担由此产生的风险和不良后果。
这种风险分配方式造成了发包方与承包方之间严重的权利义务不对等 , 严重地向发包方倾斜 , 会造成承包方很大的不满。
在实践中 , 为了保护自己的利益 , 承包方或者会强烈要求对银皮书进行重要修改后再将其作为最终的合同 , 或者会要求发包方支付比采用红皮书时高很多的价款。
在招标阶段 , 发包方一般处于绝对的优势 , 因此承包方未必能够有机会提出上述主张 , 但是一旦招标结束 , 承包方就会寻找时机来改变自己的不利处境 , 这对于合同的顺利履行是极大的隐患。
其次 , 规定由承包方承担由发包方及其工作人员过失引起的风险也是有违效率原则的 , 因为发包方往往能够更多更快地掌握有关的信息以及避免这种风险的手段与资源 , 在风险真的出现的时候也更有财力承担相应的损失。