论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关于立法监督之规定(1)

第３ｊ卷第１期、ｕｌ３ｊ＼ｏ１郑州托学学报（哲学社套科学版ｊＪＯＵＲＮＡＩ．ＯＦＺＩｔＥＮＧＺＨｏＵＵＮＩＸ／ＥＲＳＩＴ、论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关于立法监督之规定｝ｊ月苗连营。

沈开举【郭州大学法学院．坷南郑州４５ｔ＞００５２）摘要：单纯由国家权力机关承担立法监督职责存在着难以克服的缺陷，只有把立法机关的抽象性审查同人民法院的附带性审查结合起来，寸可能使立法监督工作真正落到实处附带性审查不仅在理论上是必要的．而且在我国的司法实践中已大量存在。

为了使其更为有效地运转．附带性审查厘当采用级剐管辖的原则，同时应当具备附带性、非终局性、审查范围有限性的特征．ｔ立法法”关于立法监督的规定有着十分重要的恚义．但仍有值得改进之处。

关键词：立法监督：附带性审查；抽象性审查中图分类号：ＤＦ３１文献标识码：Ａ文章编号：ｌ００１一Ｓ２０４（２ｎ（一？）０ｌ一÷，旧６ｆ］６一、问题的提出根据现行宪法及有关法律的规定．我国的立法监督职责主要是由国家权力机关担负的。

这种监督横式契台了我国的国家体制和民主集中制的活动原则．从理论｝讲可以保证立法监督Ｌ作的权威性和科学性，但其在运作过程中所显现出来的种种缺憾，却使人无法不对该体制是否完备和可行提出疑问。

迄今为止．有关的国家权力机关几乎还尚未行使过立法监督方面的职权．规范性文件因与宪法、法律相抵触而被撤销的事例还从未出现过。

然而，这种状况并不意味着目前我国的立法上作不存在问题或者国家权力机关没有机会和必要去履行这项职责．而只能说明现行的立法监督机制尚未有效地启动和运转立法实践中大量存在的“无序”现象与立法监督职权的虚置形成了巨大的反差，这促使人们去思考和分析我国立法监督机制发生梗阻的症结所在。

笔者认为，完全由国家权力机关（立法机关）承担立法监督职责这一模式本身存在着先天不足。

从我国法律的现有规定来看，立法监督程序主要是通过批准和备案两种方式来启动的。

自治条例、单行条例以及较大市的地方性法规都需要经过法定的批准程事后才能牛效或施行。

这种生效前的“批准”是一种典型的事先监督，属于抽象性审查。

行政法规、地方性法规、各类规章等．均须依法定程序向有关国家机关备案。

需要备案的规范性文什．备案并不是其生效的必经程序，在备案之前就ａＪ以生效实施，扶这个意义上讲，备案应属于一种事后监督。

然而．且不论备案目前尚未发挥其应有的监督功能．即使庄其怍用得以充分发挥的情况下，备案和批准一样电只能是一种抽象性审查。

因为。

根据《立法法。

的规定，需备案的规范性文件．都应当在公布后的。

０ｎ内报送备案，在颁布生效后短短的３｛＿】ＬＩ内进行备案审查．是很难发现该规范‘陟文件在实施中有什么同题的。

因此．它和生效前的批准审查一样．只能事先预防可能有问题的规范性文件出台或实施．而不口『能起到事后纠偏的作用。

而且、国家权力机关的肚质和地位决定了它埘规范性文什也只能进行这种抽象的原则性审查．即主要是依靠理性的、逻辑的推理来预见或发现规范性文件本身昕町能存在的偏颇．而不是结合具体个案去进行实证性的分析和判断。

抽象性审查可以防患于未然．但是．它的局限性也是显而易见的。

因为批准机关和接受备案的机关无论多么认真负责、字斟句酌，都小可能对法的适用过程中所出现的千变万化的社会现实作出洋尽无遗的预测和评价。

而在许多情况下，规范性文件本身所存在的问题只有在实施过程巾才能暴露出来井为人们所发现和注意。

不直接从事法的适用的立法机关收稿日胡川，一１—０，３一郢作者简介：苗连营（１９６５一）．男．河南延滓人．耶州大学｝杰学院教授：沈开举【ｌｑ９２１．男，河南固精ｋ．那州＾竽矬、学院副教授９６·万方数据是无法感受、至少是无法及时而又真切地感受到法本身听存在的问题的，尤其是在未建Ｆ起正常的规范化的监督渠道和信息反馈机制的情况下，更是如此昕以，单纯由国家权力机关监督审查规范性文件．存在着无法克服的缺陷，如果再考虑进其它凶素．例如国家权力机关组成人员的素质有待于进一步提高．监督机制还不健全等等，我们就更无法对现行的立法监督体制抱过高的期望ｒ。

二、ｉ立法法》的进步与不足、立法法∞显然意识到了抽象性审查的固有缺陷．首次明确规定丁立法监督的事后审杏程序（即第９ｎ条和第９１条的规定）。

这对于维护国家法制的统一和尊严．有效地解决下位法和上位法之间的冲突．具有十分重要的意义。

特别是第９１条第ｌ款规定，对于在审杏中发现有『口】题的规范性文件．先向制定机关提出书面审查意见，然后由制定机关在两个月内研究决定是否修改；只有在制定机关不主动予以睁改的情况下，才可能被立法监督机关直接予以“撤销”．这就弥补了以往对于与上位法相抵触的规范性文件仅仅有“撤销”一种监督处理方式的不足。

因为从实际情况看．仅适用“撤销”一种方式显得过于单·．缺乏灵活性对于和上位法全局性相抵触的规范性文件当然应浚明示宣布加以撤销。

但更多的情况往往只是下位法的个别条款或内容存在问题．对此没必要撤销整个规范性文件．完全可以责令制定机关在一定期限内自行纠正＝这样既町促使制定机关及时修改有关的规范性文件．叉为修改预留了时问，避免马ｒ撤销有关的规范性文件而可能造成的立法上的空白与实践中的混乱；同时．这也契合了中国传统的社会文化背景．有利于建市和谐的工作关系和沟通机制．避免立法监督机关与规范性文件制定机关之间发生直接冲突。

然而，《立法法ｋ关于立法监督的有关规定仍有值得商榷与改进的地方。

首先，从适用范围看．《立法法≯仅简单规定了”行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触”的请求进行审查程序．但在法律与宪法相抵触、规章及其他规范性文件与宪法或法律相抵触、地方性法规及其他规范性文件与行政法规相抵触、市的地方性法规与省级地方性法规相抵触以及规章及其他规范性文件与地方性法规相抵触等等情况下．该如何启动监督程序，应由准请求进行审查以及由谁接受这种审查请求．审在的步骤、方式、期限如何？对于诸如此类的问题，《立法法》没有作出任何规定寺法监督本来是理论界和实际部ｆｊ长期以来极为关注的一个问题．面对大面积的、长时期的妒｝去监督疲软现象，人们本柬对％立法法寄子ｒ很高的期望，希望４立法法一能够在这方面彳丁听突破和创新。

然而，《≯法法》在请求进行监督审查释宁中却对许多立法冲突现象根本未于涉及．这不能不说是重大疏漏，其次，从立法技术的角度看．＊Ｆ法法”把请求进行违宪违法审查分为两种情况，一是“提出进行审查的要求”，一是“提出进行审查的建议”，人们不禁要问，“要求”、“建议”与议案是什么关系？国务院、中央军委、最高法院和检察院等都是法定的有权向全国人大常委会提出议案的主体，即对于属于全崮人大常委会职权范围内的事项．这些提案主体都有权提出有关的议事原案，以供全国人大常委会审议和表决。

为什么在其他事项上提出的是“议案”．而在立法监督方面却变成了“要求”呢？《立法法》摒弃使用“议案”这一规范化术语的法理根据何在？对于“议案”，有权机关是必须接受并加以处理的；对于“要求”．有权机关是不是可以搁置不理呢？或者仅由有关的委员会提出意见就算了事呢？这是不是“议案”与“耍求”的区别不得而知，如果真是这样．那又怎幺能强化立法监督的权威与实效呢？至于“审查的建议”，的确有关的“国家机关、社会团体以及公民”都可以提出，但是在《立法法≯上对此作出明确规定有多大的理沦意义和实践价值呢？因为。

虽然这些建议可能有较大的社会价值，应受到决策机关的重视，但却不应该像议案那样进入议事稚序．立法监督机关对此并不负有必须接受并加以处理的义务。

任何机关、组织、公民都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出“进行审查的建议”，对于这些建议的提出主体、提出程序、处理方式，法律根本没有必要做出规范或限制，另外．《立法法Ｄ的这一规定似乎是要让所有的国家机关、社会团体和公民个人都来参与立法监督．以使屯法监督上作根植于人民群众之中。

但是，这一制度的施行必须以公民具有较高的法律素养和文化水平为前提．否则可能会徒增诉累。

据统计．联邦德国公民的宪法控诉，大约有９８％根本未经审查就被宪法法院认为“没有价值”而否决掉了。

就是经过正式开庭审理的绝大多数也都认为受审查的法律、法令或“公共权力”为“合宪”而驳回控诉［１］（ＰⅫ、。

显然，现阶段我国公民的整体素质更难以适应请求进行违宪违法审查的要求。

我国宪法也早就规定：“全国各族人民……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责＝”但其效果究竟如何呢？如果一项新制度创立之后长期不能运转，那么势必会造成人们对该制度的玲漠和疏远．这将极大地损害制度的权威和人们对制度的信心万方数据况且，现有的批准、备案、撤销等法定的监督方式尚未真正发挥作用．再设置一个在程序上和技术上都存在诸多困难的全民参与立法监督机制，又如何保证它能达到预期的效果呢？目前，加强立法监督工作的关键不是在制度层面进行另起炉灶、伤筋动骨的重新构造．而应该在现有资源的基础上去寻找思路。

其实，有关的组织以及公民如果认为下位法Ｉ一】宪法、法律相抵触的．不必要直接向全国人大常委会提出审查的建议．而应该向第９０条第ｌ款规定的提案主体或常委会的工作机构以及专¨委员会提出，对于有价值的建议．可以由它们再按法定的程序和方式向全国人大常委会提出。

通过这个环节，可以把大量的无价值的建议过滤掉，以使全国人大常委会集中时间和精力进行重大的、实质性的立法监督。

再次．从操作层面来看，《立法法》只是完善了立法监督的某些程序环节．但并没有跳出传统的立法机关监督制度的窠臼，立法监督权仍主要由全国人大常委会行使．常委会Ｊ二作机构和专门委员会则在监督过程中发挥具体的、举足轻重的作用（进行研究、审查、提出意见），其他中央国家机关在立法监督中能发挥的作用只是“提出进行审查的要求”。

然而目前在立法实践中，不少法规和规章在制定颁布以前就已经向批准机关、接受备案机关的工作机构或专门委员会征求过了意见，并且按照所提意见作了相应的修改．然后才予以制定并报送批准或备案的。

显然，在这种情况下．让批准机关或备案机关否定自己已经审查通过的规范性文件，是十分尴尬的，更重要的是，即使是根据有关“请求”而进行的审查．仍然是由立法机关承担的．这种性质的审查只能是一种脱离了个案载体的抽象性审查，仍然有其自身局限。

为此，笔者认为应该引入附带性审查的概念，使司法机关对规范性文件被动的附带性审查与国家权力机关主动的抽象性审查相结合。

以使立法监督制度能够真正发挥其应有的功效。

三、附带性审查的实证分析所谓附带性审查，在我国应该是指人民法院在审查具体案件的诉讼过程中，园提出对该案件所适用的规范性文件是否与上位法相抵触的问题．而对该规范性文件所进行的审查。

相对于国家权力机关所进行的那种不以争诉发生为前提的抽象性审查而言．附带性审查又可称为具体性审查或个案审查。