建设工程领域独立保函的法律分析
最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定-法释〔2016〕24号
最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院公告《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已于2016年7月11日由最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。
最高人民法院2016年11月18日最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，自2016年12月1日起施行）法释〔2016〕24号为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实际，制定本规定：第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。
开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。
第二条本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。
第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
独立保函适用的法律(2篇)
第1篇一、引言独立保函作为一种特殊的信用担保方式，广泛应用于国际贸易和金融活动中。
独立保函具有独立、无条件的法律属性，其适用法律问题一直是理论和实务界关注的焦点。
本文旨在探讨独立保函适用的法律，分析其法律依据和适用原则，以期为相关法律实践提供参考。
二、独立保函的定义和特点（一）独立保函的定义独立保函是指担保人（担保银行）应委托人（申请人）的要求，向受益人（收款人）出具的，承诺在受益人按照保函条款提出索赔时，无条件地支付一定金额的书面文件。
（二）独立保函的特点1. 独立性：独立保函与委托人与受益人之间的基础合同相分离，担保银行对受益人的支付义务不依赖于委托人与受益人之间合同的有效性。
2. 无条件性：担保银行在受益人提出索赔时，只要符合保函条款，就必须支付一定金额，不受委托人意愿的影响。
3. 不可撤销性：一旦独立保函出具，担保银行不得擅自撤销或修改，除非受益人同意或法律规定。
三、独立保函适用的法律（一）国际惯例1. 国际商会（ICC）的《见索即付保函统一惯例》（UCP 600）《UCP 600》是国际商会于2007年发布的最新版《见索即付保函统一惯例》，它规定了独立保函的基本原则和适用范围。
根据《UCP 600》第2条的规定，独立保函适用于国际贸易和金融活动中，担保银行应委托人的要求，向受益人出具的承诺。
2. 国际商会《独立保函惯例》（ISGC）《独立保函惯例》（ISGC）是国际商会于2016年发布的最新版独立保函惯例，旨在统一独立保函的适用法律，提高国际交易的安全性和效率。
根据《ISGC》第1条的规定，独立保函适用于国际贸易和金融活动中，担保银行应委托人的要求，向受益人出具的承诺。
（二）国内法律法规1. 《中华人民共和国担保法》《担保法》第2条规定：“担保是指担保人为了保证债务的履行，按照约定向债权人提供一定的财产或者权利。
”独立保函作为一种担保方式，符合《担保法》的规定。
2. 《中华人民共和国民法典》《民法典》第374条规定：“担保人保证债务履行的，应当按照约定向债权人提供担保。
独立保函法律实务探讨
独立保函法律实务探讨一、独立保函的法律本质独立保函一般由发给受益人的银行代为出具，保证人是银行的客户，主合同是保证人与受益人之间的法律关系。
独立保函的法律本质可以被视为一种保证合同，受益人可以在主合同的基础上，向保证人要求承担责任。
在法律实务中，由于保函的独立性和不可撤销性，受益人可以直接向银行要求支付，并且银行无需对主合同的履行情况进行调查，这也是独立保函的特殊之处。
二、独立保函的法律效力在法律实务中，独立保函的效力主要表现在以下几个方面：1. 独立保函是一种不可撤销的承诺。
保证人一旦出具了独立保函，就意味着对受益人做出了不可撤销的承诺，即使主合同中的义务被认定为无效，独立保函的效力仍然存在。
2. 独立保函是一种即期支付的承诺。
一旦受益人根据独立保函的要求向银行提出支付申请，银行就必须立即支付，而不能以主合同未履行或违约为由拒绝支付。
3. 独立保函的效力不受主合同的约束。
保函中的约定和主合同的内容可以是相同的，也可以是不同的，甚至可以偏离主合同的约定。
独立保函的效力不受主合同的影响。
三、独立保函的主要法律问题在实际应用中，独立保函会涉及到诸多法律问题，主要包括以下几个方面：1. 保函的有效性问题。
受益人必须证明保函是有效的，主要包括保函是经过双方意志的真实表示，受益人是主合同的合法持有人，以及符合相关法律规定。
2. 如何处理保函的索赔问题。
一旦受益人向银行提出支付申请，银行应如何处理？银行是否可以拒绝支付？对于银行而言，如何保护自身的利益？3. 保函的变更与撤销问题。
保函的双方是否可以协商变更或撤销？如何履行独立保函的变更或撤销程序？4. 保函的履行与兑现问题。
一旦受益人向银行提出支付申请，银行如何履行？银行如何保证支付安全和真实性？四、独立保函在实务中的应用在国际贸易和建设工程领域，独立保函被广泛应用。
在出口贸易中，独立保函可以用于支付保障、交货保证、招标保证、质量保证等。
在建设工程中，独立保函可以用于履约保证、业主支付保障、工程款支付保证等。
独立保函法律实务探讨
独立保函法律实务探讨独立保函是指由保险公司发出的、在被保险人未履行合同义务时向受益人支付一定金额的担保函。
它在商业活动中起到了很大的作用，但同时也伴随着一些法律实务问题。
本文将就独立保函的法律实务进行探讨，从法律的角度分析独立保函在我国的应用及其存在的问题，并提出相关的解决方案。
一、独立保函的法律定义独立保函是指保险公司为保证受益人在收到保函项下规定的文件后，对其有权收取保函项下规定的金额而发出的保函。
独立保函不受被保险人与受益人之间合同关系的约束，保险公司是独立承担责任的。
独立保函在商业活动中频繁使用，尤其在国际贸易和建设工程中，起到了重要的担保作用。
在我国，独立保函主要适用于以下几个方面：1. 国际贸易领域：在国际贸易中，受益人可以要求出口商的银行开具独立保函作为支付担保，确保出口商能够按时履行合同义务并向受益人支付货款。
这在一定程度上降低了受益人的经济风险，有利于促进国际贸易的发展。
2. 建设工程领域：在建设工程中，业主可以要求承包商的银行开具独立保函，作为履约担保。
如果承包商未能按照合同要求履行合同义务，业主可以向保函银行索赔，从而保障自身的利益。
3. 其他商业活动中：独立保函也可以在其他商业活动中发挥作用，例如招标保函、投标保函等，为交易双方提供担保，保障交易双方的权益。
尽管独立保函在商业活动中具有重要作用，但在实际应用中也存在一些法律实务问题，主要表现在以下几个方面：1. 保函索赔的诉讼程序不清晰：在实际应用中，一旦出现保函索赔的情况，受益人和被保险人往往对索赔程序存在不同的理解，其索赔的诉讼程序不够清晰，容易导致争议和纠纷。
2. 保函的索赔金额计算问题：受益人在索赔时，往往与保函的开立金额存在争议，特别是在长期履约的项目中更为突出，索赔金额的计算问题成为一大难题。
3. 保函的融资问题：在实际应用中，保函的开具往往需要一定数量的资金作为担保，这对于一些小型企业或者中小型项目来说，可能会给其融资带来一定的压力。
独立保函纠纷案件法律问题分析_精选
独立保函纠纷案件法律问题分析一、独立保函纠纷案件审理的分析归纳笔者通过查阅裁判文书网和相关资料，据不完全统计，自2005年至20__年，山东省法院共受理独立保函纠纷案件25件，审结16件。
其中，省法院受理案件6件，海事法院和中院受理19件（涉保函诉前保全案件6件）。
诉讼保全案件中，裁定止付率为70%；实体审案件中，和解1件，裁定2件，其余皆为判决。
其中关于独立保函识别的3件，独立保函欺诈纠纷12件，最终判决认定不构成欺诈的案件占比68%。
在基础交易合同方面，基础交易合同涉建筑施工合同的1件，设备供应合同的2件，煤炭矿石购销合同的3件，剩余10件均涉及船舶建造合同。
20__年之前独立保函案件数量较多，之后案件数量明显减少。
根据上述案件分析，独立保函的识别以及独立保函欺诈是案件审理中争议最多的。
另外，随着民法典的实施保险法的废止，也出现了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）与民法典如何衔接的问题。
本文将着重从上述三个方面进行探讨。
二、独立保函的识别（一）独立保函的含义。
独立保函，又称为见索即付保函、备用信用证或者无条件、不可撤销的保函、银行保函等。
在国际商事实践中，普遍认为独立保函属于非典型担保，是附单据条件的独立付款承诺。
独立保函与备用信用证的法律性质相同，都可以归于信用证的法律体系。
《九民纪要》和《民法典》明确了独立保函仅适用于开立人为金融机构的情形。
最高法院第一巡回法庭庭长刘贵祥在其文章《独立保函纠纷法律适用刍议》①中指出：独立保函只适用于涉外保证,不适用于国内担保。
着眼于主合同还是着眼于担保合同确定涉外因素,刘庭长认为,应针对保函关系本身而不是针对主合同关系。
在和记黄埔地产温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷一案（【20__】川民终字第453号）中，法院对各方当事人均为国内主体的不具有任何涉外因素的保函认定为“是不可撤销的、见索即付的独立保函”。
独立保函法律实务探讨
独立保函法律实务探讨独立保函是指被申请人向银行或保险公司发出的书面文件，由其承担全部或部分债务的责任。
独立保函是现代企业融资、贸易、保税贸易中最常用的支付方式之一，被广泛应用于银行、保险公司、进出口公司、建筑业、工程承包等领域。
本文就独立保函法律实践进行探讨。
一、独立保函类型1.投标保函投标保函是承担投标人在投标中遭受损失的风险，如投标人胜标后却不能履行合同，甚至放弃中标等。
银行作为投标保证人，如果投标人未能按照投标书的规定承揽工程，则银行要向招标人支付一定的保证金。
2.履约保函履约保函是指在合同签订后，承担承包人在履行合同过程中的各种可能发生的违约行为的风险。
如果承包人未能履行合同约定的义务，承包人将向收款人支付违约金。
一旦发生违约，收款人可通过独立保函向银行索赔，而不必先起诉承包人。
3.缴纳租金保函缴纳租金保函是出租人在租赁房屋出租后将保证金委托银行代为保管，以保证租金收取的保证。
如果承租人没有按合同约定及时缴纳租金，则出租人可以将独立保函提交银行，以取得租金。
4.进出口保函进出口业务是指境内企业和境外企业之间的经济往来，包括出口货物、进口货物、技术进出口等。
进出口保函是指出口商需要在进口商要求支付货款时，向银行开出保函，表明银行愿意在出口商无法支付货款的情况下，承担相应的责任。
1.独立保函与保证担保的区别独立保函是一种特殊的担保方式，直接涉及银行或担保公司的信用，而不是承担人的信用，因此具有独立性。
保证担保是指一方在借款或其他债务方面无法履行责任时，另一方提供的担保措施。
与保证担保相比，独立保函的自主性和独立性排除了与担保债务人的主观行为相关的争议。
2.独立保函与通知书独立保函的主要作用是为受益人提供支付保证。
当受益人认为被保函人违反了交付或支付义务时，受益人可以要求银行支付。
受益人可以通过向银行提交通知书并证明被保函人适用于承诺的违约事件来行使权利。
3.独立保函的监督机制独立保函的监督机制主要有两个部分：首先，银行（或保险公司）就独立保函的开立和使用有其个别的监督角色。
独立保函开立法律规定(3篇)
第1篇一、引言独立保函，是指银行根据申请人的要求，向受益人开立的一种书面承诺，保证在受益人提出符合保函规定的索赔时，银行将按照保函的约定支付一定金额的款项。
独立保函作为一种特殊的信用工具，在国际贸易中发挥着重要作用。
本文将围绕独立保函开立法律规定，从法律依据、定义、适用范围、开立条件、操作流程等方面进行阐述。
二、法律依据1.《中华人民共和国民法典》合同编第四分编保证合同2.《中华人民共和国合同法》3.《中华人民共和国商业银行法》4.《中华人民共和国担保法》5.《中华人民共和国独立保函司法解释》三、定义独立保函是指银行根据申请人的要求，向受益人开立的一种书面承诺，保证在受益人提出符合保函规定的索赔时，银行将按照保函的约定支付一定金额的款项。
独立保函具有以下特点：1. 独立性：独立保函的成立、效力、解释和执行不受申请人主合同的影响。
2. 无条件性：独立保函的支付条件仅限于保函中约定的条款，与申请人主合同无关。
3. 独立性：独立保函的成立、效力、解释和执行不受申请人主合同的影响。
四、适用范围独立保函适用于以下情况：1. 国际贸易合同：货物买卖合同、技术进出口合同、工程承包合同等。
2. 融资租赁合同：融资租赁合同、设备租赁合同等。
3. 信用证业务：信用证项下开立的独立保函。
4. 其他业务：如投标保函、履约保函、预付款保函等。
五、开立条件1. 申请人具备合法的主体资格，具有相应的支付能力。
2. 申请人向银行提交开立独立保函的书面申请，并填写开立独立保函申请书。
3. 申请人同意承担独立保函的担保责任，并按照保函的约定支付一定金额的款项。
4. 申请人同意按照保函的约定，向受益人承担相应的法律责任。
5. 银行对申请人提交的开立独立保函的申请进行审查，确保申请人的主体资格、支付能力、担保责任等符合要求。
六、操作流程1. 申请人向银行提交开立独立保函的书面申请。
2. 银行对申请人的主体资格、支付能力、担保责任等进行审查。
国际工程独立保函的风险防范分析
国际工程独立保函的风险防范分析发布时间：2021-05-31T13:52:02.103Z 来源：《基层建设》2021年第3期作者：刘艳明[导读] 摘要：由于独立保函通常具有见索即付、独立于基础合同关系的特点，能够有效保证受益人权益，因此在国际工程项目中得到广泛应用。
中国中原对外工程有限公司北京 100044摘要：由于独立保函通常具有见索即付、独立于基础合同关系的特点，能够有效保证受益人权益，因此在国际工程项目中得到广泛应用。
文章从国际承包商视角，剖析独立保函的特点和风险，并提出风险防范建议，以期为我国承包商在国际工程中如何规避独立保函风险提供参考。
关键词：国际工程；保函欺诈；风险防范Analysis of the Risk-Prevention of Independent Guarantee for International ProjectsLiu Yan-ming（China Zhongyuan Engineering Corp.，Beijing 100044，China）Abstract：Since independent guarantees usually have the characteristics of being payable on presentation of documents and independent of the basic contractual relationship，and they can effectively protect the rights and interests of the beneficiaries，they are widely used in international engineering projects. From the perspective of international contractors，thispaper analyzes the characteristics and risks of independent guarantees，and proposes somepreventive measures，hoping to provide some references for Chinese contractors on how to avoid such risks in international projects.Key words：International engineering；guarantee fraud；risk prevention CLC number：Article character：Article ID：1 引言保函作为保证承包商履约、保护业主合法权益的有效工具，已经融入到国际工程项目的每一个环节。
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信息来源：上海市律师协会时间：2013-11-29作者：韩如波（上海律协建设工程业务研究委员会委员；上海建纬律师事务所合伙人）（本文由上海律协建设工程业务研究委员会上传并推荐）近年来，然着国际工程承包的不断涌现和国内基础设施投资建设的蓬勃发展，独立保函在工程合同履行过程中不断出现。
然而在与多数施工总承包企业沟通时，发现施工企业并不太了解独立保函的概念和性质及国内独立保函的司法操作。
而国内因尚无对独立保函的明确法律规定，所以往往出现二种极端的态度，一是施工企业认为没关系，只要接到项目能签合同，随便业主需要什么样保函，反正银行是我的开户行，会保护我的利益，按业主要求先把保函开出来再说；二是银行觉得很紧张，认为一旦出具此类保函则必须按保函承诺履行独立担保义务，否则银行将面临违约和被诉。
为便于施工企业对外开展义务和降低独立保函风险，现将独立保函在国内应用的司法实践，作以简要介绍和分析。
一、独立保函的概念和性质工程保函起源于美国（1894年的“米勒法案”），是指担保人应工程合同一方的委托，向另一方作出承诺，当委托人（或被担保人）不履行合同约定义务，致使担保权人遭受损失时，担保人在保函承诺的条件下（时间、金额、责任方式等）替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。
独立保函的概念源于1992年国际商会公布的《见索即付担保统一规则》（也有译为《见索即付保函统一规则》、《凭要求即付担保统一规则》等），将独立保证定义为：见索即付保证，不管其命名如何，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从其那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。
独立保函的特性在于虽然源于基础合同，但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响；其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约为前提和条件。
国内司法审判实践中，对工程建设领域保函中出现类似“不可撤销”、“无条件支付”、“见索即付（见单即付）”、“放弃主合同一切抗辩权”、“独立于基础合同或主合同”、“不因主合同无效而无效”、“适用国际商会《见索即付担保统一规则》”等表述的，司法实践中通常都视为独立保函。
独立保函是一种非常严格的担保方式，在《见索即付担保统一规则》除了规定“欺诈例外”（沈阳市中级人民法院[2005]沈中民四外初字第34号案例，认定印度电热公司【electrotherm （india） limited.】向中信银行股份有限公司沈阳分行主张保函项下237，500.00美元的索款行为存在欺诈，中信银行股份有限公司沈阳分行可以终止向印度电热公司支付保函项下款项。
），担保人可以止付外，担保人只能就担保权人索赔的资料进行形式审查。
也就是说担保人是否承担担保责任，并不是基于被担保人是否违约及违约性质、违约责任，而是基于担保权人索赔时提交的声明或资料是否符合独立保函规定的相应文件和手续（比如独立保函规定担保权人索赔时，必须提交担保权人企业主体资格证明、索赔声明必须由企业法定负责人亲笔签名等）。
二、最高人民法院对独立保函案件审理的观点最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出：独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。
在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。
最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（ 2007年 5月 20日）中，对独立保函的司法应用提出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。
物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。
因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。
”最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《独立保函纠纷法律适用刍议》中，也指出：尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。
其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。
三、司法实践中独立保函的案例1、对于涉外的独立保函：我国没有具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，可以适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的《见索即付担保统一规则》。
马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行履行独立保函承诺案，沈阳市中级人民法院经审理认为：本案所涉保函虽然提及了沈阳机械设备进出口公司与本案原告之间的合同，但是依据《见索即付担保统一规则》相关规定可以判断出本案所涉保函与其基础合同无关。
因此，判决被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效后10日内向原告马来西亚KUB电力公司（KUB Power Sdn．Bhd．）支付保函金额174 150美元。
意大利商业银行诉江苏溧阳莎菲特非公司见索即付保函案，最高法院审理认定：意大利银行出具的保函为见索即付保函，一般来说此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函合并审理的规定。
本案购销合同约定保函是购销合同的第十个附件，莎菲特非公司在起诉意大利公司的同时起诉意大利银行承担保证责任，原审法院对此合并审理并无不妥。
2、对于不涉外的独立保函：究其根本和性质为一种担保方式和责任，根据国内《担保法》第5条规定、《物权法》第172条规定担保合同为从合同，如果担保基于的主合同无效则作为担保的从合同无效。
而独立保函的性质是独立于主合同，不因主合同的无效而无效，因此，非涉外的独立担保在国内的出现和使用，与国内法的规定长期存在直接的冲突。
近些年，司法实践中逐渐确立了：在国内经济贸易中的独立保函应否定其独立性、转为有效的从属性连带保证或担保物权的观点。
湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷一案中，最高人民法院认为：海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行与天门市天仙一级公路建设开发公司建设工程施工合同赔偿纠纷案中，湖北省汉江中级人民法院审理认为葛洲坝建行出具的《履约银行保函》，从保函内容看系独立担保，但此担保应属担保法所规定的保证担保系从合同，从合同因主合同无效而无效。
上海嘉金高速公路发展有限公司与交通银行股份有限公司上海宝山支行保证合同纠纷案，法院审理认为：交行宝山支行向嘉金公司出具的《履约银行保函》，从其内容看构成独立担保中的独立保证，否定了担保合同的从属性，而独立担保目前只能适用于国际商事交易，结合案件其他事实，法院驳回了嘉金公司的诉讼请求。
四、国内司法实践对独立保函案件审理的观点所产生的问题最高法院通过相关解释、会议精神和判例，确定了独立保函案件的审理观点，但随之也所产生了很多问题：1、因缺乏独立保函适用法律的明确规定，实践中法官只能本着最高法院的指导精神和最高法院及其他法院的相关判例进行裁决，缺乏权威性、严肃性。
2、最高法院确定了“独立保函仅适用于涉外民商事案件”的指导精神，但没有对“涉外”因素如何认定作出解释。
虽然，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。
但目前经济贸易关系十分复杂，时常伴有国际国内因素和环节难以明显划分；而且，对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身，还是包括基础合同法律关系？比如这个案例：北京某承包商在印尼承包某电站项目的工程总承包，将其中安装工程分包给浙江某公司，北京承包商根据总承包合同约定向国外业主出具了独立保函，同时浙江公司向北京承包商出具了分包部分独立保函，目前北京承包商对浙江公司的担保银行提起独立保函诉讼，要求担保银行无条件支付担保金额人民币5000万元，开庭时双方对独立保函仅适用于国际商事贸易没有争议，但对本案分包商的独立保函是否含有“涉外”因素双方有明显相反的观点，是基于保函关系本身还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”，双方争论不休。
虽然最高人民法院民四庭庭长刘贵祥观点认为，涉外因素应基于保函法律关系本身来审查，但从前述案件的审理来看尚存在较大争议。
3、最高法院将独立保函的法律适用区分为涉外和不涉外二种情况，且得出的结论对当事人产生相反的影响。
尤其是对类似于前述印尼电站的项目，总承包商向国外业主开出的独立保函司法实践中予以认可，总承包的担保银行需承担担保责任；而总承包商就此承担责任后，向分包商的担保银行索赔时，则可能会因不具备涉外因素而被否定独立性，从而给总承包商带来极大的履约和索赔风险。
4、由于司法实践中对于国内经济贸易的独立保函否定了其独立性，会造成施工单位为承担业务毫不犹豫的按业主要求答应出具独立保函,而银行则会基于国内司法实践的考虑，先配合施工单位出具、在业主索赔时则以独立保函在国内经济中应否认其独立性为由, 行使主合同及从合同的抗辩权，不予承担保函约定的责任。
这种局面将会助长企业和银行的不诚信，造成建筑市场的进步混乱。
五、独立保函的风险控制1、尽量使用银行自己格式的履约保函。
施工企业不能仅关注某个项目的业绩和利益，盲目使用业主要求的独立保函，造成企业经营风险扩大。
目前国内各大银行和商业银行都有自己的保函格式，此类保函银行基于自身风险控制和被担保人的利益，基本都不属于独立保函，可以避免独立保函的法律风险，而且可以避免业主独立保函与分包独立保函在法律适用上的风险。
2、对业主及项目风险及基础合同履行的风险进行评估。
对业主的信誉、项目的技术风险、基础合同履行期限、受当地地质条件、客观环境、自然灾害、所在国法律规定、政治局势、劳工使用、疾病、汇率等影响基础合同履行的各项因素进行分析，对于风险过大的项目不宜采用独立保函的担保方式。
3、采用闭口保函，清楚约定生效和失效时间、条件，尤其是失效的时间和条件，这样一旦时间或条件具备，即可解除担保责任。