分公司撤销后劳动者与公司的劳动合同是否应当终止

分公司“被撤销”或“被解散”后劳动合同终止问题探究前言《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

”（下称“争议条款”）在司法实践中，对于分公司被总公司撤销或者被提前解散是否属于可以与员工终止劳动合同的情形，存在不同的裁判结果，本文从以下三个案例进行分析讨论。

相关案例案例一：分公司被总公司“撤销”不属于劳动合同法定终止情形，分公司以此为由终止与员工劳动合同违法。

基本案情：2009年6月30日，某总公司菏泽分公司与何某签订无固定期限劳动合同。

后总公司决定撤销菏泽分公司。

双方签订《协议书》，内容为双方于2014年4月5日终止劳动合同、菏泽分公司向何某一次性支付人民币49462.7元。

后何某以菏泽分公司违法终止劳动合同为由申请仲裁。

最终诉至山东高院。

裁判结果：山东高院认为，本案中，不存在用人单位被吊销营业执照和责令关闭的情形，根据《劳动合同法》、《公司法》相关规定，“被撤销”是指由行政机关撤销有瑕疵的公司登记，“提前解散”是指在股东会或者股东大会决议解散，或者公司合并或者分立需要解散，或者持有公司全部股东表决权10%以上的股东，请求人民法院解散公司的情形，用人单位提前于公司章程规定的公司终止时间而解散的。

本案用人单位菏泽分公司被总公司撤销，并不符合上述争议条款规定的劳动合同法定终止情形，因而，本案应该是劳动合同解除，不是劳动合同终止。

某总公司未能举证证明菏泽分公司解除劳动合同符合《劳动合同法》的相关规定。

故判决总公司依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。

本案中，法官认为分公司被总公司撤销，既不属于争议条款中规定的撤销情形，也不属于提前解散情形。

而属劳动合同解除，但解除的法律依据未予具体说明。

案例二、分公司被总公司“撤销”属于劳动合同终止，分公司以此为由终止劳动合同合法。

基本案情：2006年10月17日，陈某与某总公司马鞍山分公司签订劳动合同。

2017年3月28日，某总公司股东会和董事会通过决议决定于2017年6月30日前停止马鞍山分公司的所有经营活动。

2017年6月7日，马鞍山分公司根据总公司股东会和董事会决议，通知陈某于2017年6月30日终止与其签订的劳动合同，同时向其支付经济补偿金，后双方因此发生争议。

裁判结果：马鞍山中院认为，马鞍山分公司根据总公司的股东会及董事会决议，以马鞍山分公司的名义与劳动者终止劳动合同，符合《劳动合同法》的相关规定。

劳动合同法第44条规定用人单位被撤销的，劳动合同终止。

公司股东会作为公司的最高权利机构，可以根据公司的实际经营状况而决定设立或撤销分公司。

因此，本案中仍是马鞍山分公司以其自身名义终止与劳动者的劳动合同，符合法律规定，无需支付陈某经济赔偿金。

在本案中，法官认为，股东会有权根据董事会提议决定撤销分公司，在此情况下分公司有权终止劳动合同。

案例三、分公司被总公司“提前解散”，属于劳动合同终止，分公司以此为由终止劳动合同合法。

基本案情：2013年1月15日金伟与某总公司天津分公司签订了无固定期限的劳动合同。

2014年7月30日天津分公司向金伟发出终止劳动合同通知书，内容为：“金伟先生：因产品市场变化等原因，依据总公司董事会的决议提前解散某总公司天津分公司”。

金伟不认可总公司的解除行为，最终诉至天津市一中院。

裁判结果：天津市一中院认为：天津分公司依法取得了营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，故金伟与天津分公司签订的劳动合同合法有效。

某总公司天津分公司根据《公司关于关闭天津分公司的股东会决议》及《关于关闭天津分公司的董事会决议》进行关闭、清算并注销税务登记的行为属于用人单位决定提前解散。

根据《劳动合同法》第44的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。

本案中，法官认为，分公司依据董事会及股东会决议被总公司关闭，属用人单位决定提前解散，可以终止与员工的劳动合同。

但笔者认为此时与劳动者解除劳动合同的用人单位是分公司而不是总公司。

分公司没有做出提前解散的行为，也不具备这个权利，那么分公司还能否依据争议条款的后半部分终止劳动合同存在疑问。

法律分析以上三个案例都是分公司因总公司决定而面临主体消亡，并因此与员工终止劳动合同，但实践中却产生了不同的裁判结果。

这究竟是什么原因造成的？是用人单位的操作存在问题？法官对法律理解不同？亦或是法律规定本身模糊或缺失？用人单位应如何操作才风险最低？本文将从第一个案例入手展开分析，进而指导企业规范操作并提出建议。

争议条款中的“撤销”是否包含总公司撤销分公司？根据案例一山东高院意见，用人单位“被撤销”是指由行政机关撤销有瑕疵的公司登记，并不包括总公司撤销分公司的情况。

该观点是否成立呢？笔者检索相关法律规定如下：《公司法》第181条公司因下列原因解散：(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；第198条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，…… 情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

《行政许可法》第69条第2款规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

根据以上相关法律规定，若《劳动合同法》仅是原文引用《公司法》第180条第4款规定，那么此时的“撤销”仅限于行政行为的撤销，不包含总公司撤销分公司的情形。

该理解是否准确呢？对此需思考两个问题：∙是否存在总公司撤销分公司的相关规定，若不存在，撤销指行政机关撤销公司登记之含义。

分公司据此解除劳动合同系违法。

∙如果存在总公司撤销分公司的相关规定，那么争议条款中的“撤销”是指哪种“撤销”？是行政机关撤销？还是总公司对分公司的撤销？还是两种均可作为合法终止劳动合同的情形？笔者进一步检索发现：《公司登记管理条例》第49条规定，分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。

《企业法人登记管理条例施行细则》第37条规定，企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。

通过上述规定可知，总公司具备撤销分公司的权利。

据此，争议条款中“撤销”就有了更多的解释空间。

这样解决了第一个问题。

对于第二个问题，争议条款中的撤销是指何种情形下的撤销。

如果立法时是完全引用公司法的规定，且仅从合理的文意解释，用人单位被吊销营业执照、责令关闭与撤销之间是顿号，而前两种情形的操作主体仅能是行政机关，那么撤销的主体也应该统一是行政机关，而不包含作为用人单位的总公司。

但此时存在的问题是，如果用人单位被撤销登记后，用人单位自始不存在，此时，劳动者应以《劳动合同法》第26条第3款“违反法律、行政法规强制性规定”而请求认定劳动合同无效，并因此主张相应的赔偿而不是劳动合同终止的补偿。

据此笔者认为争议条款中的撤销不仅不能排除总公司撤销分公司的情形，且不应该包含用人单位的主体资格被行政机关撤销的情形。

从法条本身的表述来看，此解释显然更符合法律逻辑。

经过此分析，可得出山东高院认定争议条款中的撤销仅是指行政机关的撤销显然有失偏颇。

山东高院的另一裁判理由：总公司提前解散分公司的行为不属于“用人单位决定提前解散”的情形。

这是否成立呢？笔者检索相关规定：《公司法》第43条规定，……股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第24条规定，公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

通过上述规定可知，用人单位决定提前解散的主体中并不包含分公司，而分公司显然不具备自己解散自己的权利。

如果将争议条款后半部分中“用人单位决定提前解散”扩大理解为“被解散”显然超出了法律规定的含义。

因为争议条款的前半部分应该指的是主体身份被动消亡，而后半部分指的是主体资格主动消亡，显然不应该包含分公司被总公司解散这一情形。

故山东高院裁判的后一个理由按照严格理解是可以成立的。

但在操作实践中，总公司撤销分公司，董事会或者股东会的决议有时会表述成“决定撤销”、“决定关闭”、“决定解散”等不同的措辞。

笔者认为，无论表述是否严谨，如果总公司决定注销分公司的行为经过了董事会和股东会决议的法定程序，则均应产生消灭分公司的法律后果，在此情况下应支持分公司与员工终止劳动合同的行为。

不应用公司法严格意义上的“解散”程序来否定总公司解散分公司的权利。

而应认定总公司解散分公司的实质是法律意义上的总公司对分公司的撤销。

通过以上分析可看出：第二个案例中无论是公司的做法还是法官的裁判均最符合法律规定。

而案例一中法官认为分公司被总公司撤销不能终止劳动合同，此时要么总公司接替劳动合同继续履行，要么依据客观情况发生重大变化与员工先履行协商变更岗位的程序，协商不成再解除。

在分公司主体即将消亡的情况下，显然也无法履行在先的协商变更程序，依此解除仍面临风险。

故案例一的做法有机械理解法律之嫌，并不利于争议化解。

而案例三中法官直接将分公司被总公司解散的情形认定为就是争议条款中后半部分的公司决定解散行为属于扩大解释，显得过于草率。

操作建议从以上分析可以看出，公司行为影响法院判决。

对此笔者建议，为避免劳动争议引发风险，在总公司撤销分公司的过程中，应严格按法律程序操作，即先由董事会作出提议，后经过股东大会审议通过，且在相关决议中统一表述为“撤销”。

延伸建议上述争议条款之所以引发同案不同判，根本原因在与公司法中公司的含义与劳动合同法中的用人单位的含义并不完全相同。

虽然司法实践中大多数法官已把争议条款中的“撤销” 理解为包含总公司对分公司的撤销，但鉴于三种情形的操作主体并不统一，为避免分歧，及提高立法语言逻辑严谨性，建议可在今后的立法或者司法解释中近一步明确。

将争议条款中前半部分的“撤销”明确为包含分公司被总公司的撤销；而后半部分的决定提前解散，并不包含分公司被总公司的提前解散。