商法学总论、分论与主要内容CommercialLaw
商法总论
商法总论一、商法的本质二、商法的基本内容三、商法的调整对象、特征、基本原则四、关于商法独立性问题五、商事规范六、商主体七、商行为八、商事登记九、商事人格权一、商法的本质商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。
商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。
而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。
何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。
此即近现代民商合一理论和实践的由来。
至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，它本不是商法。
《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。
主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。
因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。
当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。
同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；在一般情况下它与Business law同义。
商法总论知识点总结
商法总论知识点总结商法是指规范商业活动的法律制度，包括公司法、商业合同法、证券法、保险法、国际贸易法等内容。
商法法规的制定和实施，对于促进商业活动的健康发展、保护商业主体的合法权益、维护市场秩序和经济稳定具有重要的意义。
下面对商法的相关知识点进行总结，以供参考。
一、商法的基本概念和原则商法是指规范商业活动的法律制度，其基本目的是维护商业活动的秩序，保护商业主体的合法权益，并推动商业活动的健康发展。
商法的基本原则包括合同自由原则、信用保护原则、公平竞争原则、保护消费者权益原则、法律面前人人平等原则。
二、商法的主要内容商法的主要内容包括公司法、商业合同法、证券法、保险法、国际贸易法、知识产权法等多个方面。
其中，公司法主要涉及公司的组建、运营、治理等问题；商业合同法主要涉及商业合同的订立、履行、变更、解除等问题；证券法主要涉及证券发行、交易、投资等问题；保险法主要涉及保险合同的订立、理赔等问题；国际贸易法主要涉及跨境贸易的规范和保护等问题；知识产权法主要涉及知识产权的保护和利用等问题。
三、商法的适用范围商法的适用范围涉及到商业活动中产生的各种法律关系，包括个体工商户的经营活动、公司之间的合作与竞争、企业与消费者之间的交易、投资者之间的投资活动等。
商法的适用范围在不断扩大，并且与其他法律领域的交叉也日益频繁。
四、商法的立法和实施商法的立法依据国家的法律体系和实际需要，通过国家立法机关进行制定和修改。
商法的实施需要相关行政机关、司法机关和执法机关的配合和执行。
同时，商法的实施还需要企业、消费者、投资者等各方主体的自觉遵守和积极配合。
五、商法的发展趋势随着全球经济一体化的加速推进、新技术的不断涌现、消费者权益意识的提高等因素的影响，商法领域将面临许多新挑战和发展机遇。
未来商法的发展趋势可能包括国际化、法治化、信息化等方向。
六、商法的重要性商法的重要性体现在多个方面，包括维护市场秩序、保障商业主体权益、促进商业活动健康发展、维护社会和经济稳定等方面。
第一章商法总论
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
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对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
商法总论讲义
商法总论讲义第一节商法概述瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商事法。
中国自民国开始就是民商合一。
胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特殊规定的理由。
”法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。
英美法系所称“commercial/business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆法系所指的“商法”。
民事法律关系 vs 商事法律关系民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。
商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利义务关系。
1.主体不同民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。
德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为（主观主义、法律属人原则）合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。
合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民事合伙，如“互助会”，没有主体资格。
某些特别人也纳入商法，如股民。
2.行为不同以商行为产生的法律关系为商事关系。
商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。
法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。
因为没有完备的商事登记制度，另法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX公司董事长XX”，到期不付款，不以商法调整。
所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。
日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了绝对商行为和相对商行为。
3.内容不同商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一律纳入民法的调整范围。
联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。
证券作为一种权利凭证，是扩大了的商法调整范围。
商法总论-复习纲要
商法总论第一章商法概述一、商法的概念和特征（一）商的概念1、商法中的商具有两重涵义：（1）以营利为目的的营业行为（2）以营利为目的的营业主体2、现代商法中“商”的范围（1）固有商：直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等（2）辅助商（第二种商）：间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。
（3）第三种商：不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等（4）第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。
3、商：经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性营业活动。
商的四要素：（1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（二）商法的概念1、商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。
商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。
2、商法的理论分类（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，有一个以商法位名称的成文法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典。
（市场经济国家）（2）商公法：公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法$$$（三）商法的特征（商法规范特殊性的认识）1、规范的重点是商人的营利活动。
商人从事商事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
2、组织法规范与行为法规范相结合。
商人或商事组织是商事交易的基础，商事交易是商人的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。
商法总论课件
第一章 商 法 概述讨论：商法的立法模式——
民商合一与民商分立
何谓民商合一、何谓民商分立？
我国现行法律制度下贯彻的是民商合一还是
民商分立? 选择这两种模式对民法和商法的发展分别将 产生怎样的影响？ 我国应奉行民商合一还是民商分立？
第二章 商主体
第一节 概述
一、商主体的概念
所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，
第一章 商 法 概述
第三节 商法与其他法律部门之比较
（二）商法与经济法的联系
1、从调整对象上看，二者都调整经济关系 2、从主体上看，有些主体，如企业，既是商法主体，又是经济法主体 3、从调整方法上看，两者都可能采取行政手段或刑罚手段
（三）商法与经济法的区别
1、理论基础 2、法律定位和调整范围 3、调整方式 4、性质
第一章 商 法 概述
第三节 商法与其他法律部门之比较
4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对 速变性。 5、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间财产关系和人身关系，其所关 注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于主体额外 价值的获得，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中 所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体的价值增值追求，营利是其 他首要特征。从范围上看，民法所调整的法律关系比商法所调整的法律关系广泛， 某些法律关系，诸如婚姻家庭关系、知识产权关系等仅可由民法调整。 6、就性质而言，民法纯属私法，商法除具有私法属性外，还有公法因素。 7、民法一般属于国内法，而商法还具有国际性，国际商法正蓬勃发展。 8、从法律责任制度来看，民法一般实行过错原则，而商法除实行过错原则外， 主要还实行无过错原则。如对民事债务，一般不承担刑事责任，而对商事债务， 由于它往往涉及社会公共利益，所以许多国家都规定要承担刑事责任。
商法学课件-商法总论
三、商法与行政法的关系
1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规 范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充 2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、 调整方法不同、主体权利不同。
2020/8/3
四、商法的独立性问题
• 中国的商法已经发展成一个独立的法律部门，制定 《商法典》或《商法通则》是中国商法真正独立的 标志。
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第一节 概述
• 一、“商”的意义 • 二、商法的概念 • 三、商法的特征 • 四、商法的原则
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一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； • 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财
货的行为； • 3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的
总称。
2020/8/3
• 目前，学界提出制定《商法通则》（《商事通则》 ）的呼声很高，草案已经在起草之中。
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第五节 商法的产生和发展
1、商法的起源 2、欧洲早期商事立法 3、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成
（3）日本语境下的商法
日本的商法是作为一般法的私法规则的例 外，商法被认为是商业的特别法，它是调 整商人行为的特殊规则。日本商法是以企 业关系为调整对象的法，但企业关系的范 围并不明确，其首先规定商行为，其次是 商人、公司、船舶等概念。
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2、英美法系语境下的商法
（1）英国语境下的商法 在早期英国，商法被称为土地法总体规则的核心部 分商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17 世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专 门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后 ，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用 “商人法”。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大 法官期间，将一系列司法判决和规则通过法规重述 ，将商法纳入整体意义上的普通法。
第一编 商法总论
第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。
经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。
商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。
法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。
即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。
2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。
学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。
学说中又将其称为“第二种”商。
（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。
学者又称为“第三种商”。
（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。
此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。
3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。
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二、商法的特征
• 1. 商主体与商行为的营利性特征。 • 商主体的营利性表现在利润分配方面（分配给投
资者是最终目的） • 商行为的营利性：行为人实施经营行为的目的在
于获取盈利。 • 所以：一般来说，商行为必然具有营利性，但是
营利性行为未必是商行为。（牢记）
• 2. 商法调整对象的特定性。适用于履行了商事登 记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。
• 3. 商法规范较强的技术性。是一个实践性极强的 法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行 为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性 和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不同。
• 4. 商法具有很大的易变性。 • 市场交易的多样性与变化性决定的。
• 法理：法律的安定性让位于法律的适应性。
• 5. 商法的公法性。商法从根本上说属于私 法范畴，但同时包含大量的公法性条款。 如国家通过立法形式而干预公司上市交易 活动的规范，如商事登记，商号等。
• 2.商主体内容法定 • 指可以进行经营活动的商主体的财产关系
和组织关系由法律予以明确规定，当事人 不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
• 因此：
• a. 合法存在的商主体必须在内容上符合法 律对其所作的特定要求。
• b. 对商主体内容的不同法律要求，构成了 不同商主体彼此间的根本性差异，形成了 不同类型商主体自身的特点。
• 3. 商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法 定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未 经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。其原 则形成了商事登记制度、商事交易合法性中的主 体要件制度。
二、企业维持原则
• 通过商事法律制度确保企业组织得以稳定、 协调和健康发展，尤其是通过各种制度安 排尽力维持其存续。
• 5. 商法所调整的是在法律上处于平等地位 的主体之间的关系；
• 6. 商法所调整的营利活动必须发生在持续 的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商 法的调整的对象。
第二节、商法的基本原则
• 一、商主体法定原则（核心原则） • 1. 商主体类型法定：进行经营活动的商主
体在组织形式上由法律予以明确设定，非 经法律设定不得享有商主体资格，当事人 不得创设法定类型之外的商事组织形式。
2. 外观主义
• 亦称禁止反言。指交易行为的效果以当事 人行为的外观为准。表意人不得以意思表 示瑕疵为由主张行为之撤销或者无效。
• 表现：表见代理、票据文义性等。
3.加重责任
• 指对商行为的实施主体设定了更为严 格的义务与责任的制度。
• 原因：商主体的较高注意义务，权利 义务相一致要求。
第三节、商法的地位问题
• 6. 商法的国际性。 • 商法起源于商事交易习惯，而商事交
易本身是一种跨国界的活动。
• 商法的趋同化
• 7. 商法是兼具程序法内容的实体法。 • 商法中包括了大量的程序性规则。
三、商法的调整对象
• 商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范 体系对现实生活发生作用的范围。
• 商法调整的对象是商事（法律）关系。
商法学总论、分论和 主要内容
Commercial Law
商法的内容体系（通说）
商法总论：商法概念、商主体、商行为 商业名称、商业登记、商事账簿等。
商法分论：公司法、破产法、证券法、保
险法、票据法 、海商法等。
第一章 商法概述
• 第一节 商法的概念 • 一、商法概念： • 是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法
四、维护交易安全原则
• 必须充分保障商事交易中交易主体对其行 为内容予以充分提示，使相对人能够全面 知晓，并加强法律监管，维护交易安全。
• 具体表现：公示主义、外观主义、加重责 任等。
1.公示主义
• 交易当事人对于涉及利害关系人利益的营 业上的事实，负有公示告知的法律要求。
• 表现：公司登记、上市公司的信息披露、 船舶登记制度等。
• 表现：对公司设立的瑕疵，对公司解散的 限制，破产的重组与和解等。
三、交易简便、迅捷原则
• 商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大 经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得 的效益成正比，因此，商品流转规律客观上要求 法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。
• 具体体现： • 1. 交易简便，商行为一般采取要式行为和文义行
• 一、商事法与民法的关系 • 联系： • 观点一：商法是私法，与民法同属私法的
重要组成部分；商法是私法的特别法而非 民法的特别法。
• 观点二：商法是民法的特别法。
区别
• 1. 民法具有国别性，商法具有国际性，商 法是逐步统一的；
• 2. 民法具有稳定性，商法富有变动性； • 3. 民法主要是人法，是天赋人权理论的体
现，商法主要是行为法，财产法； • 4. 民法注重公平，与道德紧密联系在一起，
商法侧重效率，多技术性规范；
• 5. 两者的调整对象不同，商法主要调 整商主体之间的交易关系，而民法还 包括人身关系；
• 6. 民法基本上是私法，而商法有很多 公法规范；
律关系，即商事关系的法律规范的总称。
• 商法的理解：广义与狭义
广义与狭义商法
• 狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法 典（或商事通则）等。
• 广义：包括全部商事法律部门，不仅包括商法典， 而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律， 如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、 消费者保护等法律。
为，并通过强行法对其内容预先予以确定。
• 2. 短期时效，各类商事请求权普遍采取不同于民 法上时效期间的短期时效，如票据请求权。目的 在于促使当事人迅速行使权益，保证交易迅捷。
• 3. 定型化交易规则，权利证券化，和权利义务格 式化是商法重要特点。如广泛采用票据提单等通 过要式文ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ文义文件，使法律行为标准化、定型 化从而简化了权利转化和权利认定的程序。
• 商事法律关系作为商法调整对象的内涵（重点）：
内涵
• 1. 商法调整营利主体，不调整非营利主体；
• 2. 商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利 主体的非营利行为；
• 3. 商法所调整的营利主体是各种企业组织（商个 人在实践中不存在）；
• 4. 商法所调整的营利主体在其经营活动中 形成的关系，既包括对外关系也包括对内 关系；