最新土地承包经营权定性分析及意义探讨

土地承包经营权定性分析及意义探讨土地承包经营权定性分析及意义探讨（作者:___________单位: ___________邮码: ___________）摘要：当今农地承包经营权流转不容乐观，原因包括：农地承包经营权的权利属性不清，导致土地市场尚未形成；集体土地所有权主体缺位；农村土地承包法对家庭承包和非家庭承包方式的不平等对待等。

解决此问题涉及政治、经济、社会多方面的社会制度；这一庞大的系统工程，不可能在近期一蹴而就。

就我国农地承包经营权的权利属性做简要的分析，以期能对解决当前海南省新农村建设中日益激增的土地承包纠纷起到一定的抛砖引玉的作用。

关键词：土地承包经营权；法律属性；法理分析；意义农村土地承包经营权，是指农村集体组织成员及其他民事主体对国家或者集体所有的土地，依照合同的规定对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。

但是当前在家庭承包责任制的积极效应释放完毕之后，它自身的种种缺陷对农业的进一步发展所产生的负面效应逐渐暴露出来。

特别是近年来国务院批准海南省国际旅游岛建设后，投资海南省新农村建设的项目与日俱增，从而也带来一系列的土地承包权方面的纠纷。

究其原因主要是：农地承包经营权的权利属性不清，从而导致土地市场尚未形成，土地流转受限，土地资源无法进行优化配置，使土地这一基本的人类财富未能更好为农民造福。

1 土地承包经营权的法理分析1.1 农地承包经营权的债权属性和物权属性之争就财产关系而言，主要包括物权和债权。

所谓的物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。

所谓的债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利，债权是根据法律的规定或合同的约定而产生的，债权人所取得的债权的内容也由法律规定或合同约定。

两者的区别在于：在权利性质上，物权为支配权，债权为请求权；在权利发生上，物权为法定主义，债权为任意主义；在权利效力所及的范围上，物权为绝对权，债权为相对权；在权利效力上，物权所具有的效力为支配力，债权所具有的效力为请求力；在有无期限的区别上，物权中的所有权为无期限的权利，债权为有期限的权利。

关于土地承包经营权的法律性质，在学术界曾存在债权说和物权说两种不同的观点：债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营权本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权）属于债权性质，尤其是从土地转包来看，承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利，性质上只是对物的支配权。

“承包经营合同所确立的承包经营权，是对标的物直接占有、使用和收益的权利，因而是物权；承包经营权的作用主要是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它应属于用益物权。

”1.2 我国当前土地承包经营权立法的债权属性分析《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。

承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

”《土地管理法》第14条第1款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

土地承包经营期限为30年。

发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。

承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。

农民的土地承包经营权受法律保护。

”从上述法律规定看，我国农民享有的土地承包经营权是由承包双方的承包合同确定的，而不是由法律直接确认，其权能也需要由承包合同约定。

1.3 我国当前土地承包经营权立法的物权属性分析在我国公有制条件下，土地属于全民所有或集体所有，广大的农民是非所有人，他们要想获得对土地耕种的权权利，就需要在他人所有的物上设定他物权，确切地说是用益物权。

用益权制度起源于罗马法。

在罗马法中，“用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物实质为限。

”罗马法创制的用益权制度为法国民法典和德国民法典所继承并加以发展。

从法、德民法典的规定来看，用益权是指在不损坏物的实体的情况下使用他人之物并收取孳息的权利。

我国现行的民事立法中虽然没有使用“用益权”的概念，但是，随着《农村土地承包法》的颁布实施，特别是《物权法》的颁布实施我们认为，我国的土地承包经营权的权能明显加强，已经具有了明显的物权性质，土地承包经营权已经由债权性质的权利转化为物权性质的权利，是用益物权的一种类型。

这主要表现在：土地承包经营权与用益权有许多相类似处：（1）土地承包经营权的客体与用益权的客体一样均属他人所有之物。

我国是社会主义国家，法律明确规定土地属于国家所有或属集体所有。

土地使用权人等都是对国家所有或集体所有土地进行占有、使用、收益的。

（2）土地承包经营权的享有者在行使权利过程中亦不得损坏物的实体。

（3）用益权是一种动态权利，其价值的实现必然要在物的使用、收益及有限改造的运动中完成，而国家所有或集体所有土地使用权，亦是如此。

（4）上述权利与用益权一样可以依照法律规定或合同约定而设立，其享有者既可以是法人或其他组织，也可以是自然人。

总而言之，就国家所有或集体所有土地的具体内容而言，它们实质上都是民事主体依照法律规定或者依照合同的约定对国有或集体所有的土地行使占有、使用、收益和部分处分的权利。

而这些权利与传统民法中的用益权并没有本质的差别。

2 我国土地承包经营权债权属性的负面影响承包经营权的债权属性是立法和实践中都不可否认的现实，对其流转的制约也就体现在债权流转的有限性方面，具体而言，体现在以下几个方面：一是受到承包期限的限制，由于承包经营权的债权属性，承包经营权设置了一定期限，流转的期限不得超过承包期剩余期限，这对于投入大，生产周期长的规模化现代农业生产来说显然是不利的；二是由于承包经营权的债权属性，农村土地承包经营权不能完全按照市场方式自由流转。

三是承包经营权的流转救助效力较弱，无法对抗来自政府和基层干部方面强大的公权力。

3 确定我国土地承包经营权物权属性的重大意义在有关农地承包经营权的诉讼中往往是承包方基于发包方的违约行为提起诉讼，如发包方违约收回土地，进而将其发包给他人，原承包方就此提起诉讼。

此处争论的根源在于：农地承包经营权虽为法定物权，但该权利是以承包经营合同之债权方式设定的。

也正是这个原因才有学者如前述所言，认为农地承包经营权其实是债权。

尽管承包方可选择提起物上请求权或债权请求权之诉，但作为并不熟悉法律的村民来说，其诉讼请求不可能像学理划分的那样清晰，往往只是要求救济等笼统表达，从而其对竞合请求权之选择行使的权利转而成为法院给予物权救济或债权救济上的自由裁量权。

而在我国司法实践中，法院基本上将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷处理。

也就是说，法院把其作为债权纠纷处理时，往往仅判决发包方承担赔偿损失之违约责任即可，而承包方之恢复原状——返还土地——的诉求无从得以满足。

对该法律规定间的竞合关系问题。

笔者以为，应在裁判时着重考虑法律规范中的价值选择。

也就是说，《物权法》赋予农地承包经营权以物权效力，对于保护承包经营权人的利益、提高农村土地利用效率、调整农村土地利用关系都具有十分重要的意义。

具体来说，主要表现为以下几个方面：（1）农村土地承包权的物权化能增加农村土地效益。

制度在配置社会经济资源的过程中，起着很大甚至决定性的作用。

在不同的制度条件下，往往产生截然不同的经济效益和社会效益。

物权化与债权化作为两种具有较大差异的制度模式，必然会导致农村土地效益的相差悬殊。

依法赋予农村土地承包经营权以物权的效力，不仅保证承包经营权人自身拥有使用土地获得收益的权利，还充分保障土地能够朝着最佳的使用方向合理流转，确保土地在流动中发挥其最佳的效益。

与此同时，物权化中的土地承包权期限法定化要求，使得承包经营权人具有了向土地中进行长期投入的动力。

这不仅有助于土地地力的逐步改善，同时也有助于承包经营权人获得更大的土地收益。

（2）农村土地承包权的物权化有利于控制发包方的非法干预，充分保护农村土地经营权人的合法权益。

有效防止发包方对承包权人的干预和侵犯，确保承包权人在土地承包关系中与发包方处于平等的法律地位，是我国农村土地承包经营权物权化的一个主要目标。

目前，经营权人所面临的危险主要来自于发包方的越权干预，依法直接明确承包经营权人的权利范围并赋予其强有力的救济方式，将十分有助于承包权人地位的提升，充分实现其应得的承包经营收益。

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