民法典的规范配置
民法典法律规定小区业主权利
民法典法律规定小区业主权利1.业主权利之一:业主对专有部分的专有权，对共有部分的共有和共同管理权。
当你购买了某小区的房屋后，对自己的房屋享有所有权，即所谓的专有部分的专有权，还对小区共有部分享有共有和共同管理的权利。
《民法典》第二百七十四条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定，属于业主共有的部分包括：(1）建筑区划内的道路，但是属于城镇公共道路的除外；(2）建筑区划内的绿地，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外；(3）建筑区划内的其他公共场所、公用设施；(4）物业服务用房；(5）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位；(6）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；(7）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。
2.业主权利之二：建筑区划内车位、车库优先满足业主需要。
现实生活中，不少小区没有车位、车库或者车位、车库严重不足，有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人，有的小区开发商公示车位、车库只售不租。
为规范建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的使用，最大程度保障业主对车位、车库的需要，《民法典》276规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
关于“首先满足业主的需要”的含义，民法典物权编未作明确规定，其含义可以根据总结实践经验不断完善。
实践中司法解释和地方性法规根据实际情况的发展作出了一些规范和解释。
如《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款规定，建设单位按照配置比例将车位、车库以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第74条第1款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。
民法中的强制性规范
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。
正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。
《民法典》对产权保护的完善与发展
第74卷第3期2021年5月Vol.74No.3May2021174~184DOI：10.14086/ki.wujss.2021.03.016《民法典》对产权保护的完善与发展石佳友高郦梅摘要《民法典》的颁行是落实“健全以公平为原则的产权保护制度”的重大举措。
保护产权是全面推进依法治国、实现治理能力与治理体系现代化的必由之路。
产权保护的范围不仅包括保护物权、债权、股权，也包括知识产权及其他各种无形财产权。
《民法典》为产权保护制度的完善作出了贡献：一方面，改进了产权保护制度的规则，对产权确权、产权流转、产权分配、产权利用、产权救济等方面进行了明确的制度安排；另一方面，深化了产权保护制度的原则，同时丰富了这些原则的涵义。
作为产权保护核心原则的公平原则应当包含主体之间、代与代之间、历史维度和空间维度的公平价值。
产权保护制度的发展需要以《民法典》为中心。
从实践逻辑出发，健全新时代科学的产权保护制度，应当重点关注完善经营性资产产权保护、民生性资产产权保护、资源性资产产权保护、知识产权保护以及数字财产权保护。
关键词《民法典》；经营性资产产权；民生性资产产权；资源性资产产权；知识产权保护；数字财产权；公平原则中图分类号D913文献标识码A文章编号1672-7320（2021）03-0174-11基金项目国家社会科学基金重大项目（20ZDA049）产权制度是我国社会主义市场经济体制的基石。
党的十八大以来，党中央、国务院发布的一系列重要文件明确指出，要健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强产权保护的根本之策是全面推进依法治国，为此要加强市场法律制度建设，编纂《民法典》。
就此而言，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对发展社会主义市场经济，巩固社会主义基本经济制度具有重大意义［1］（P4-9），是健全以公平为原则的产权保护制度的重大举措。
健全以公平为原则的产权保护制度这一政策目标有三个维度的内涵：一是明确产权保护的极端重要性。
《民法典》第四百零六条(抵押财产转让规则)评注
《民法典》第四百零六条(抵押财产转让规则)评注
李泓霖
【期刊名称】《南海法学》
【年(卷),期】2022(6)3
【摘要】《民法典》第四百零六条改变了《物权法》第一百九十一条和《担保法》第四十七条之规范模式,确立了以“自由转让说”为立法基点的抵押财产转让规则,且对司法实务中饱受争议的各级法院抵押权追及效力进行了确认。
但是,出于我国
担保规范体系统一规范动产担保和不动产担保的特点,以及立法者对不具有占有权
能的抵押权的保护倾向,本条为抵押财产自由转让进行了“另有约定”和“损害抵
押权”两项限制。
在司法实践中应正确理解上述两种限制的规范含义,在保护抵押
权人合法权益不轻易受损的前提下,对抵押人的处分权进行最大程度的保护,坚持抵押财产自由转让的基本原则。
【总页数】13页(P1-13)
【作者】李泓霖
【作者单位】华东政法大学法律学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.抵押财产转让规则的模式选择——我国《物权法》第191条抵押物限制转让模
式的解释论证成2.论抵押财产转让对抵押权的影响
——以《民法典》第403,404,406条的协调适用为视角3.民法典担保新规视角下金融资产管理公司不良资产业务的法律风险分析
——以抵押财产转让及差额补足为例4.《民法典》抵押转让规则对海域使用权抵押的适用逻辑及规范配置5.论抵押财产的转让——以《民法典》第四百零六条为中心
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民法典违约责任规范与请求权基础
第708条和第598条。唯若涉及义务履行障碍,依履行障碍的具体情形,可参照租赁合同、买卖合同的对
应救济规范。
二、 违约损害赔偿请求权基础的规范群
在违约损害赔偿责任方面,若民法典合同编典型合同分编提供了具体的请求权基础,相应的赔偿请
此不仅因为合同请求权位居多项请求权检视次序框架的首席,而且根
据民法典第4
相关请求权基础规范对于非合同债务关系亦有巨大的体系辐射效应。
6
8条的规定,
*
华东政法大学法律学院副教授、法学博士。
②
举其要者,如民法典第578条、第582条,对照合同法第108条、第111条。
《民法典编纂中请求权基础的体系化》,载《云南社会科学》
担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,延续了合同法第107条以“继续履行”作为违约责
任之一种的立场,由此也产生了原给付请求权与继续履行请求权之间是何关系的问题。进言之,既然在
违约救济层面存在继续履行这一违约责任请求权,原给付请求权是否还有存在的意义?
在单项请求权基础内部的三个检视层次中,
[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社 2012 年版,第 10 14 页。
大学出版社2009年版,第57 63页;
主要规范、反对规范、辅助规范的划分不同于“完全规范”“不完全规范”的区分,较为准确的说明,参见前引①,胡坚明文。
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2020年第5期
法治现代化研究
本文尝试提取民法典合同编违约责任规范中三大类核心的请求权(即继续履行请求权、违约损害赔
学理层面其实不乏先见之声,① 立法机关在修订单行法相关条文时有意置入“请求”之措辞,似亦流露出
人大考研-法学院研究生导师简介-王轶
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王轶王轶法学博士、教授、博士生导师教育部人文社会科学重点研究基地一一中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任中国人民大学发展规划处处长中国人民大学知识产权学院副院长1972年6月生、蒙古族、河南南阳人新闻'>2011年9月-2012年2月哈佛大学法学院，访问学者2003年11月-2004年3月柏林自由大学法学院，访问学者1996年9月-1999年7月中国人民大学法学院，获民法学博士学位1993年9月-1996年7月吉林大学法学院，获民商法学硕士学位1989年9月-1993年7月郑州大学法学院，获法学学士学位民法总则、合同法、物权法、侵权责任法、民法原理与民法学方法中国民法学研究会常务理事、秘书长中国立法学研究会常务理事中国审判理论研究会理事北京市消费者权益保护法学会副会长国家法官学院兼职教授北京大学财经法研究中心研究员华南师范大学客座教授河南师范大学兼职教授住房和城乡建设部法律顾问国家食品药品监督管理局专家咨询组成员国家工商行政管理总局合同监管评审委员会成员北京市人民政府行政复议委员会非常任委员北京市人民政府立法工作法律专家委员会委员北京市人民检察院专家咨询委员会委员中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员大连市仲裁委员会仲裁员青岛市仲裁委员会仲裁员厦门市仲裁委员会仲裁员珠海市仲裁委员会仲裁员哈尔滨市仲裁委员会仲裁员等2012第六届吴玉章优秀教学奖2012北京市师德先进个人2011第六届全国十大杰出青年法学家 2011第二十五届北京青年五四奖章2011第二届中国法学优秀成果三等奖（《民法原理与民法学方法》） 2010首届首都十大杰出青年法学家 2010宝钢教育基金优秀教师奖2010北京市法学会优秀应用法学研究成果二等奖 （《论物权法的规范配置》）2009教育部新世纪优秀人才支持计划2009北京高校第六届青年教师教学基本功比赛文科 A 组最受学生欢迎奖2009中国人民大学第五届青年教师教学基本功比赛特等奖 2009中国人民大学优秀班主任2009中国人民大学学士学位论文优秀指导教师 2008中国人民大学法学院优秀科研成果优秀奖（ 《论物权法的规范配置》）2007首届“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖” 2006司法部第二届全国法学教材与科研成果奖二等奖（《民法价值判断问题的实体性论证规 则》）2005中国法学会优秀科研成果奖（民法学科论文类）（《民法价值判断问题的实体性论证规则》）2005北京大学优秀博士后2002北京大学法学院“优秀科研成果奖” （《物权变动论》）2001北京大学“岗松奖教金”2001中国人民大学优秀博士学位论文奖（ 《论基于法律行为的物权变动》） 1998第七届吴玉章奖学金 1998君合律师人才奖学金等代表性著作：2009《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版 2001《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001年版1997《合同法新论 ？分则》（合著，第二作者），中国政法大学出版社 1997年等主要论文:2013 “论民事法律事实的类型区分” 2013 “论民法诸项基本原则及其关系”期2012 “合同当事人利益的类型化分析” （合著，第一作者），载《公民与法》2012年第10期2012 “论合同行为的一般生效条件”，载《法律适用》2012年第7期 2011 “论中国民事立法中的’中国元素’ ”，载《法学杂志》2011年第4期 2011 “从‘照着讲’到’接着讲’”，载《法学论坛》2011年第2期 2010 “论侵权责任法中的损失分配制度”，载《社会科学战线》 2010年第9期 2010 “合同效力认定的若干问题”，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，载《中国法学》2013年第1期，载《杭州师范大学学报》（社会科学版）2013年第32010 “论所有权保留的法律构成”，载《当代法学》2010年第2期2010 “强行性规范及其法律适用”，载《南都学坛》2010年第1期2009 “论侵权责任承担方式”，载《中国人民大学学报》2009年第3期2008 “论国家利益”（合著，第一作者），载《吉林大学社会科学学报》2008年第3期2007 “论物权法的规范配置”，载《中国法学》2007年第6期2007 “物权法的任意性规范及其适用”，载《法律适用》2007年第5期2007 “论倡导性规范”，载《清华法学》2007年第1期2006 “论合同法上的任意性规范”，载《社会科学战线》2006年第5期2006 “物权保护制度的立法选择”，载《中外法学》2006年第1期2006 “物权请求权与诉讼时效制度的适用”，《当代法学》2006年第1期2006 “对中国民法学学术路向的初步思考”，载《法制与社会发展》2006年第1期2005 “物权变动中交易安全保护策略的立法选择”（合著，第一作者），载《浙江社会科学》2005年第6期2005 “动产善意取得制度一般规定立法化研究”，《政治与法律》2005年第5期2005 “民法典的规范配置”，载《烟台大学学报》2005年第3期2004 “民法价值判断问题的实体性论证规则”，载《中国社会科学》2004年第6期2004 “合同法的规范类型及其法律适用”，载《合同法评论》，人民法院出版社2004年第1 期2003 “论物权变动模式的立法选择”，载《月旦民商法杂志》2003年第2卷2002 “物权法的规范设计”，载《法商研究》，2002年第5期2002 “论一物数卖”，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期2001 “论无权处分行为的效力”，载《中外法学》，2001年第3期2000 “试论动产善意取得制度的适用条件”（合著，第一作者），载《法制与社会发展》，2000年第3期1999 “论买卖合同中债务履行不能风险的分配”，载《中外法学》1999年第5期1997 “动产善意取得制度研究”（合著，第二作者），载《现代法学》，1997年第5期1997 “所有权保留制度研究”，载《民商法论从》1997年第6卷1996 “期待权初探”，载《法律科学》1996年第4期1995 “代为清偿制度论纲”，载《法学评论》1995年第2期等主要立法活动：2008-2010年，参与《中华人民共和国城市房地产管理法》的修订工作2008-2009年，参与《中华人民共和国税收征收管理法》的修订工作2001年至今，参与《中华人民共和国民法典专家建议稿》的起草工作2002 —2005年，参与《中华人民共和国侵权责任法专家建议稿》的起草工作1996 —2000年，参与《中华人民共和国物权法专家建议稿》的起草工作1993 —1995年，参与《中华人民共和国合同法专家建议稿》的起草工作2010《民法规范论》，国家哲学社会科学基金后期资助项目（课题组负责人）2008《民法学方法论》，霍英东青年教师基金项目（课题组负责人）2006《民法规范论：类型及其配置》，教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（课题组负责人）已结项2000《规范分析与中国民法典的制定》，国家社会科学基金青年项目（课题组负责人）已结项2000《物权变动立法研究》，中国博士后科学基金项目（课题组负责人）已结项2009年11月-12月受聘于台湾大学法律学院讲授中国大陆民法总则2008年1月-2月受聘于香港城市大学法律学院讲授中国民法与民事诉讼法2002年9月-11月受聘于澳门科技大学法学院讲授中国民法2001年8月-2005年8月在北京大学法学院任教，2001年8月被评定为副教授1999年8月-2001年8月在北京大学法学院博士后流动站从事研究工作F面是古文鉴赏，不需要的朋友可以下载后编辑删除！！谢谢！！九歌•湘君屈原朗诵：路英君不行兮夷犹，蹇谁留兮中洲。
普遍服务义务及其私法实现——兼论《民法典》第494条内蕴的公法与私法关系
普遍服务义务及其私法实现——兼论《民法典》第494条内蕴的公法与私法关系谢鸿飞【期刊名称】《齐鲁学刊》【年(卷),期】2024()3【摘要】《民法典》第494条规定了三种强制缔约方式,其第2款为落实普遍服务义务最重要的私法措施。
普遍服务义务的性质为最终由国家对公民承担的行政给付义务,并非市场主体的义务。
其正当性源于技术革新和经济发展对“体面和有尊严的生活”的新要求、因国家职能变迁而兴起的“担保国家”观念、部分基础设施的自然垄断属性等。
普遍服务义务的设置需厘定公私畛域,防范企业不当扩张自然垄断的范围,从而阻碍市场化进程。
依我国现行法,特定企业承担的普遍服务义务为法定义务,并非其社会责任。
我国有必要承认间接强制缔约理论,在所有公共事业领域类推适用电力、电信和邮政领域的普遍服务规范。
普遍服务的义务人应获得基金补贴,而不应通过其业务获得交叉补贴。
普遍服务义务的实现程度受经济能力和技术水平的双重限制,故强制要约义务原则上不宜强制履行;在强制承诺时,相对人的要约必须合理。
违反强制承诺义务的,义务人应承担缔约义务,因此给对方造成损失的,应承担侵权责任。
【总页数】12页(P95-106)【作者】谢鸿飞【作者单位】中国社会科学院法学研究所【正文语种】中文【中图分类】D913【相关文献】1.私法与公法:体系的对立与规范的混合——兼以民法的公私法属性为视点2."公私法混合"、"公法私法化"与"私法公法化"辨析3.公法与私法划分否认说及其评价——兼论公私法划分的必要性4.法体系基本结构的理性基础——从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化5.“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民法典中关于小区设置门卫室的要求
民法典中关于小区设置门卫室的要求一、民法典和小区门卫室民法典是我国民法总则，是我国基本民事法律的总纲，对于民事关系的一般规定和基本原则提供了统一的基础。
在民法典中，对小区设置门卫室的要求也有所规定，这其中包括了门卫室的建设、管理和使用等内容。
二、门卫室的功能和作用门卫室作为小区的出入口管理中心，承担着非常重要的功能和作用。
门卫室是小区的重要保障设施，负责对小区内外出入人员和车辆进行登录登记和监控。
门卫室还是小区的信息传递中心和服务中心，在紧急情况下可以第一时间提供帮助。
三、门卫室规划和建设要求按照民法典的相关规定，小区门卫室的规划和建设需要符合一定的要求。
门卫室的位置应该设置在小区的主要出入口处，便于管理和监控。
门卫室的建设需要考虑到通风、采光、空间布局等因素，保障门卫人员的工作环境。
四、门卫室管理和使用门卫室的管理和使用也是小区管理的重要环节。
在门卫室的日常管理中，需要建立健全的管理制度和工作流程，确保门卫人员的工作有序高效。
门卫室的使用也需要遵循相关规定，保障小区内外出入人员和车辆的合法权益。
五、个人观点和理解在我看来，小区门卫室的设置对于小区的安全和秩序管理至关重要。
随着社会的发展，小区门卫室的管理和使用也需要不断地完善和规范，以适应日益复杂的社会环境和管理需求。
门卫室的建设和使用也需要充分考虑到居民的生活和便利，使其在保障安全的不给居民带来不便。
总结：民法典对小区设置门卫室的要求是一个重要的法律规定，对于小区管理和居民生活具有重要意义。
在实际操作中，门卫室的规划、建设、管理和使用需要结合实际情况，充分发挥其作用，保障小区的安全和秩序。
希望随着民法典的不断完善和实施，小区门卫室的管理能够更加规范，为居民生活提供更好的保障和便利。
随着社会的不断发展和进步，小区门卫室作为小区安全管理的重要环节，承担着越来越重要的责任和作用。
在实际操作中，门卫室的规划、建设、管理和使用需要充分考虑到居民的生活和便利，保障小区的安全和秩序。
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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心王轶中国人民大学法学院教授关键词: 民法典/合同法/规范配置内容提要: 中国正在进行民法典的起草工作,妥当地配置不同类型的民事法律规范,是我国能够制定一部优秀民法典的一项基本条件。
通过对《合同法》中任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范、强行性规范以及混合性规范等配置的反思,为我国民法典的起草提供些许建议。
引论也许是历史的巧合,目前正在进行的新中国历史上第四次民法典的起草,恰值二十世纪的落幕和二十一世纪的开启。
世纪交替的隐喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的期望,希望中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典。
欲实现这一目标,妥当地进行不同类型民事法律规范的配置是一项必要条件。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的制定和颁行是民法典起草的重要组成部分,这部法律也被认为是我国现行民事立法中的一部佳作,得到了广泛的赞誉。
①本文力图以对我国《合同法》规范配置的反思为中心,就民法典的规范配置问题提出些许建议,就教于诸位同仁,并为我国民法典的起草尽绵薄之力。
一、任意性规范的配置对合同关系当事人与对方当事人之间利益关系的调整主要借助任意性规范。
所谓任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。
[1](P38)②任意性规范包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。
其区分依据正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类:所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。
至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”。
[2](P47)为贯彻合同自由原则,任意性规范在我国《合同法》中居于主体地位,大量法律规定所对应的法律规范属于任意性规范。
③《合同法》就任意性规范的配置,存在如下缺陷:第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。
就补充性的任意性规范而言,在法条中明言“当事人另有约定或另有交易上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题习惯的除外”,即属于标示该类规范的立法技术。
《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术, 但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,导致理论和实务上的纷争。
如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效。
”该款是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。
因此,该款规定即对应着补充性的任意性规范。
再如第25条规定“承诺生效时合同成立”。
该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。
第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。
如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥着不同的功能。
二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的规则。
就补充性的任意性规范而言,裁判者并不能直接依职权援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。
补充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能,应经过如下步骤:首先,裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出了特别约定。
若有,则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。
其次,若经审查,未能发现当事人就纠纷事项作出特别约上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题定的,裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补充协议。
若有,则该补充协议就是裁判依据。
再次,若经审查,未发现当事人间存在补充协议的,裁判者应对当事人之间的合同进行体系解释,能够得出清晰、确定的解释结论的,该解释结论就是裁判依据。
复次,裁判者经由体系解释,未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯,若有,则该交易习惯就是裁判依据。
最后,经由以上四个步骤,都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的,裁判者方可援引补充性的任意性规范作为裁判规范。
解释性的任意性规范就不同了,裁判者在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时,可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。
但《合同法》的有关规定,未能通过妥当的立法技术体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。
如第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……”。
从文义上看,这是关于解释性任意性规范法律适用的规定,但依据前面的分析,这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。
二、倡导性规范的配置对合同关系当事人与对方当事人之间的利益关系进行调整,除任意性规范外,尚有倡导性规范。
所谓倡导性规范,即提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。
我国《合同法》确立了不少倡导上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题性规范,如第10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
”作为该款规定的具体化,《合同法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。
之所以设置上述规定,主要是考虑到此类合同通常具有交易所涉金额相对较高、交易规则相对比较复杂、交易的存续期限相对较长等特点,所以存在保存证据的必要性和督促当事人谨慎交易的必要性。
当事人未依照倡导性规范的规定采用书面形式,属于自甘冒险的行为,由当事人自己承受由此带来的不利后果,法律并不因此就认定合同无效或不成立。
可见,倡导性规范与任意性规范一样,同属调整合同当事人与对方当事人之间利益关系的法律规范。
但倡导性规范与任意性规范最大区别在于,后者既是行为规范,又是裁判规范,倡导性规范则仅发挥行为规范的功能。
《合同法》就倡导性规范的配置,存在如下缺陷:第一,未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范。
强制性规范,后文还会专门论及,是要求合同当事人必须采用特定行为模式的法律规范,与倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不同。
但《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文,上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题并不存在明显区别。
如第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
”该款是关于合同法定特别生效条件的规定,事关合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系问题,对应着强制性规范。
第132条第1款规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
”该款是关于买卖合同出卖人资格的规定,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,是提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好具备一定的资格要求,否则会承受诸如违约责任承担等不利的法律后果,对应着倡导性规范。
两款规定中都使用了“应当”一词,但在第44条第2款中,“应当”是指“必须”,在第132条第1款中,“应当”是指“最好”。
由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范,导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范,将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同,或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。
二、倡导性规范的设置不统一且数量太多。
《合同法》上设置的倡导性规范主要包括三种类型:一是与合同形式有关的倡导性规范。
如前已提及的第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题应的法律规范;二是与合同内容有关的倡导性规范,如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范;三是其他类型的倡导性规范,典型的如第132条第1款所对应的法律规范等。
所谓倡导性规范设置不统一,主要是指与合同内容有关的倡导性规范,《合同法》是有选择地进行设置,大部分《合同法》所认可的有名合同都设置有与合同内容有关的倡导性规范,提倡和诱导当事人在协商订立特定类型合同时,应就相应倡导性规范所列示的对当事人利益有重大影响的合同条款进行谈判,以达成协议。
但也有一些有名合同《合同法》并未设置与合同内容有关的倡导性规范,如赠与合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。
至于在倡导性规范的配置上,为何对各种有名合同区别对待,恐怕并无有说服力的理由。
另外,尽管倡导性规范的设置,可以在市场主体尚不够成熟的背景下,发挥引导作用,但考虑到包括《合同法》在内的民事立法,以及未来的民法典,主要承担着为裁判者提供裁判规范的功能,而倡导性规范通常却主要发挥行为规范的功能,并不具备裁判规范的功效,设置太多,并不妥当。
三、授权第三人法律规范的配置合同关系的当事人对自身利益关系所作的安排,在某些情况下会产生外部性,影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。
这就需要上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在《合同法》上设置授权第三人的法律规范。
所谓授权第三人的法律规范,是指授予合同关系以外某个特定第三人针对合同行为享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。
《合同法》上最典型的授权第三人法律规范就是有关债权人撤销权的规定,即《合同法》第74条第1款“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定。
该款规定即对应着一项授权第三人的法律规范。
《合同法》就授权第三人法律规范的配置,存在如下缺陷:第一,在不少应该设置授权第三人法律规范的场合,未设置该种规范。
具体言之:其一,第230条规定“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。