《国际法》第二章 第一节：国际法渊源的含义
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
国际法的渊源
二、什么是国际法渊源？
中国学者的理解：
王铁崖教
李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形 式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响 这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带 关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源” 指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、 国际习惯、一般法律原则。
凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特·W·碧斯"指出“国际法渊源应当定义为国际 法产生的方法和程序。
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
《国际法院规约》的第38条第1款规定 : “法院对于陈 诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承 认之规条者。
契约性条约
❖ 是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的 权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定 均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物 的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止， 并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有 约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规 范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在 经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及 至构成国际习惯后才成为间接地渊源。
两者之比较
造法性条约
契约性条约
订立的目的
是否能产生一般的国 际规范
制定共同遵守 的行为规则
能
处理具体问题、确定 特定事项
不能
是否能创造国际法规
能
则
不能
是否具有普遍性
具有
不具有
是否直接构成国际法 构成直接的国际法规 构成间接的国际法规
规则
则
则
二、 国际习惯
❖ 定义：王铁崖教授将国际习惯法定义为： “各国重复类似的行为而产生的具有法律拘 束力的行为规则，是国家间默示的协议”。
国际公法第二章 国际法的渊源与编纂
第二节国际法的编纂
一、 概述 国际法的编纂（codification of international law），又称国际法的法典化，即将国际 法的规则以类似法典的形式使之明确化和 系统化。 国际法的编纂从严格意义上讲，是指对现 有国际法规则的法典化。 国际法的法典化还可分为全面法典化和分 类法典化。
国际习惯的特征：
1、通常不是一个自觉的造法过程。“不 自觉、无意识的造法”（凯尔森） 2、习惯国际法规则通常对于国际共同体 的所有成员都具有约束力。
四、一般法律原则
一般法律原则（general principles of law） 在国际法的渊源中，也是争论颇多的一个 问题。 一般法律原则指的是什么？是国内法理的 一般原则？ 国内法里的证据程序和管辖权方面。
（3） 无法适用上述法律时，适用本法院从 世界各法系的国内法，包括适当时从通常对 该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的 一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、 国际法和国际承认的规范和标准。 2.本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法 律原则和规则。
3.依照本条适用和解释法律，必须符合国际 承认的人权，而且不得根据第7条第3款所界 定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教 或信仰政见或其他见解、民族本源、族裔、 社会出身、财富、出生或其他身份等作出任 何不利区别。
duration,consistency, repetition and generality
（2）心理要件，即法律确信（opinio juris）。即存在的通例已被各国接受为法 律。
习惯的要素：
1、实践的持续性
2、做法的一致性、连贯性
3、做法的一般性
4、法律及必要的确念
Although the passage of only a short period of time is not necessarily, or of itself, a bar to the formation of a new rule of customary international law on the basis of what was originally a purely conventional rule, an indispensable requirement would be that within the period in question, short though it might be, State practice, including that of States whose interests are specially affected, should have been both extensive and virtually uniform in the sense of the provision invoked;
国际法渊源
国际法渊源国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
本文主要从国际条约、国际习惯和一般法律原则来阐述国际法渊源，并拓展到确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议。
国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
第二章 国际法的渊源
第二章国际法的渊源The Sources of International Law第一节国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。
《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。
二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。
当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。
第一节国际法的概念和渊源
第一节国际法的概念和渊源一、国际法的概念和特征(一)国际法的概念国际法(International Law)是一个与国内法相对应的法律体系。
它是国家间交往中形成的，主要是调整国家之间关系的，有拘束力的原则、规则和制度的总体。
国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。
“国际法”一词准确地反映出了其所覆盖的法律体系的基本特点和主要调整对象。
英国法学家边沁最早引入“国际法”一词，后被广泛采用。
有人使用“国际公法”(Public International Law)一词来称呼这一法律体系(其传入中国早期，也被称为“公法”)，强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。
此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。
从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”一词所指代的内容相对应。
后者的主要内容属国内法范畴，虽然在其内涵和范围等方面，还存在不同的理解和争论(参见国际私法、国际经济法编)。
国际法是国际关系发展的产物。
古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度J勺雏形，它们是零星的、小范围的和萌芽性的。
近代国际法诞生于欧洲，是以独立主权国家兴起为基础的。
1643〜1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》，标志着近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，也标志着近代国际法的开始。
同一时期，荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》(1625年)，第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。
这部著作对威斯特伐利亚和会产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。
格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。
在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。
第二章 国际法的渊源和编撰
conventions （二）国际习惯international custom （三）一般法律原则the general principles （四）确定法律原则的辅助资料judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of various nations （五）国际组织和国际会议的决议the decisions of international
三、国际法编纂的历史 （一） 民间编纂 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 惯规则制定成一部法典，并把争议之点制 成法律。随后，一些民间团体和学者开始 国际法编纂的尝试。
1、概念：国际习惯是指各国重复类似的行为，并被 认为具有法律约束力的行为规范。 国际习惯是最古老的国际法渊源。 2、国际习惯的形成要有两个要素：物质要素，即各 国在相当长时间内“反复” 国在相当长时间内“反复”和“前后一致”的实 前后一致” 践。“心理要素” 践。“心理要素”，即对这一惯例确认为具有法 律约束力，或对该惯例具有“法律确信” 律约束力，或对该惯例具有“法律确信”。 为了证明惯例是否存在和是否接受为法律，必须 寻找证据。
（二）国际法的官方编纂 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 官方的国际法编纂工作。 国际联盟成立后，进行过国际法编纂工作。 但总的来说，国联在国际法的编纂方面成 效并不显著。 二战结束后，国际法的编纂工作主要是在 联合国的主持下进行的。
联合国国际法委员会
（一）国际条约
（1）“契约性条约”是指为缔约国之间规定 契约性条约” 具体权利义务的条约，如通商航海条约、 互助合作条约等。 （2）“造法性条约”是指对国际法的原则、 造法性条约” 规则和规章制度起到创立、修订或补充作 用的条约。如《联合国海洋法公约》 用的条约。如《联合国海洋法公约》等。
简述国际法的渊源
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国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源,此外,还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国内法院判决、各国政府所发表的关于国际事务的文件、国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说等。
一、国际法的主要渊源通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源,即国际条约和国际惯例。
在国际社会内没有超国家的立法机关。
国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的,凡以条约形式表现的国际法,称为协定国际法,而以惯例形式实现的则为习惯国际法。
对于国际法渊源如何理解,西方和前苏联的法学家有着各种见解。
西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料,可分为五个主要类别或形式,即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。
”前苏联学者伊格纳钦科等认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式,法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”,认为国际法渊源有三个,即国际条约、国际惯例、国际(政府间)组织的文件。
此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源,但仅有指导意义,不具有法律效力。
(一)条约条约是国际法上一切工作的工具,其作为国际法的渊源是指一般多边条约,即有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约,国际法上称之为“造发性条约”(Law-makingtreaties),即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。
应当注意的是,不是所有的多边条约都是国际法的渊源。
西方国际法学者布赖尔利(Brierly)认为,由于下列三种目的而缔结的多边条约、国际条约可称为造发性条约,“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、或规定某项新的一般行为规则、或确立某项国际制度”。
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第二章国际法的渊源和编纂
第一段视频：国际法渊源的含义
同学们好，
本章我们讲授的内容是国际法的渊源和编纂，首先这一小段讨论的是国际法渊源的含义
一提起渊源，人们脑海中就会想到源头，不错，渊源通常泛指事物的根源，它并不是专门的法律术语。
但是，当人们将这个词语借用在国际法领域的时候，情况就比较复杂，一般说，法律的渊源包括历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源等等，所以，从这个意义上说，国际法的渊源问题，是国际法理论中一个争议较大的问题。
我们认为，国际法渊源可以分为实质渊源和形式渊源两个部分。
实质渊源是指，在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或者间接实际影响的各种因素。
它着重从效力的角度去谈。
它们广泛涉及到政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面，是法律规范生存与发展的基础或者深层次原因。
所以，实质渊源的含义溢出了法学领域，除国际法必须做出相应研究外，同时也是包括法社会学、法哲学等在内的其他相关学科的重要研究范围。
英国著名的国际法学者布朗利认为，实质渊源是为国际法规则的存在提供证据，也就是说，一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
它们是国家间有关特定规则或者做法的合意存在的极为重要的证据，这里的合意，强调的是国家之间在这个事项上的一致。
国际法院判决、联合国大会决议和“造法性”多边条约是各个国家对特定规则的态度以及合意存在与否的真正的实质证据。
长期在国际法院书记处工作的胡舍伟则认为，在某一个规则被宣称成为国际法律规则的情况下，实质渊源便是指这一个规则最初出现的地方，常常是某种法律文件，或者是一个条约、联大决议、国际法委员会议案、司法判决，或者是某个研究机构报告，甚至某个教科书中的陈述。
在确定某一个实质渊源时，并不需要它被法律当局以法律文本的形式予以确认：例如来说，某一个条约可能从来没有生效过，也就从未以条约的形式对任何国家产生过法律约束力，但它仍然可能成为某一个规则的实质渊源，只要这一原则从其他渠道获得了法律的约束力。
例如，1933年蒙得维的亚有关国家权利义务公约对国家所下的定义获得普遍采纳，尽管这个公约因为没有被签署而从未生效。
关于国际法的形式渊源，是指国际法规范所由形成的各种外部方式。
从广义的角度看，形式渊源就是指《国际法院规约》第38条第1款的全部列举
一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
但是，从狭义的角度，也就是严格法律意义上说，形式渊源只包括国际习惯和国际条约。
它关系到各种法定程序，主要是国际法学研究的对象。
胡舍伟认为，某一规则是否具有法律规则对国家的强制力问题，主要是由这一个规则的形式渊源决定的。
从这个意义上，就充分体现了形式渊源的重要性。
普遍承认的法的形式渊源在国际法院规约第38条中得到了权威界定。
而在布朗利看来，形式渊源是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些法律程序和方式，实际上只是由必备的而又没有帮助的普遍性的准宪法原则构成。
在国际关系背景下，形式渊源术语的使用令人困惑并且产生误导，因为我们读者的脑海里面被打上的存在于各国之中制定法律的宪法体制。
国际法规则的建立不存在这种方式。
也就是说，我们容易犯下拿国内法律形式来对比要求国际法律的形式的错误。
国际法院判决、联合国大会一致通过的有关法律事项和决议和涉及编纂或发展国际法规则的重要多边条约，都不可能具有英国议会立法约束英国人民那样来普遍约束世界各个国家的特性。
从某种意义上讲，形式渊源在国际法中并不存在。
作为一种替代，也是一种类比，国际法中存在这种的一条原则，即各国的普遍同意，确立一般适用的各种规则。
显然，上面列举的一些国内外学者，对国际法渊源的含义的不同解释：有的着眼于国际法产生的原则或形成的过程，有的着眼于国际法确立或存在的形式，有的着眼于了解或确认国际法的资料，有的甚至着眼于给国际法以约束力的事物。
我们认为，这些解释从不同角度出发，各有侧重，各有独到之处，可以兼采其长，使之综合成为一种带类别性的国际法渊源的理论。
在国际社会中，由于不可能有一个超国家的的最高立法机关，所以用以形成有法律约束效力的国际行为规范的方式，只可能是国际习惯和国际条约，这一类渊源，我们可以称之为“严格意义上的国际法渊源”。
除了上述国际习惯和条约之外，还有其他与国际法规范有历史联系的各种渊源，例如说，国际法院的裁决，重要的国际文件和外交文件，著名的国际法学家的学说，以及政府间国际组织的决议等，这是因为，有许多国际法规则，在形成为有国际约束力的法律之前，往往曾在某种学说、法院判决、国际或国内文件中出现过。
例如，不干涉内政原则，最早来自法国大革命时期的宪法；有关大陆架的法律概念和制度，最初见于美国杜鲁门总统的一项公告；公海自由原则，最先是国际法之父格劳秀斯在其著作《海洋自由论》中提出来的。
这一类渊源，我们称之为“广泛历史意义上的国际法渊源”。
与前面一种渊源相比，这是一种国际法的辅助性渊源。
这里辅助性渊源实质上就是国际法院规约第38条的辅助性资料，效力同条约与国际习惯的效力是不同的，它是通过长期国际实践并获得国际社会公认后，才有可能形成为对各国有约束力的国际法规范。