《德国民法通论》读后感(同名3855)
《德国民法典》读书笔记

《德国民法典》读书笔记《德国民法典》读书笔记一、法律行为的构成要件《德国民法典》所称的法律行为,是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为,其目的是为了引起某种私法上的法律后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。
每个人通过法律行为的手段,来构成他同其他人之间的法律关系,法律行为是实现《德国民法典》的基本原则——“私法自治”的工具。
我们说法律行为的目的是引起法律后果。
这一表述的意思是:法律行为之所以产生法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首要的原因是从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。
当然,法律制度承认法律行为的法律后果是一项不可或缺的条件。
一般说来,行为人想取得法律上的效果(如移转物的所有权、承担义务或使他的合同当事人承担义务)是为了达到经济上的效果。
旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。
这种行为通常就是这一意思的“表示”,即“意思表示”。
从上述所引的内容来看,意思表示是由一下部分构成的:一、目的意思;二、效果意思;三、表示意思。
比如,我想给父母买套房子居住,那么,让父母居住就是目的意思,即动机,于是我就想和他人签订买卖合同,这是效果意思;我将我的这些想法通过行为表示出来,这是表示意思。
但关于,意思表示的构成,学者们的意见并不统一,有主张三要件说的,有主张四要件说的。
在这一节中,还有一个需要注意的问题是,意思表示不同于法律行为。
有的法律行为只需一个意思表示即可,有的法律行为则需要两个和多个法律行为构成,比如,契约的成立,就须双方当事人意思表示一致。
由此可见,意思表示只是法律行为的核心构成要素,除此之外,还需其他的要件,如,一些形式上的要件。
拉伦次在论述法律行为时,还提到,“无论是法律行为本身,还是加上其他组成部分(如另外的实施行为),至少都包含一个旨在产生法律后果的意思表示,而合同则包含两个意思表示。
然而,除此之外还存在其他一些法律行为,这些法律行为并不是由一个或若干个意思表示组成,而是体现为一种简单的意思实现。
《德国民法通论》第十四、十五章读书随笔

1《德国民法通论》第十四、十五章读书随笔吕云成拉伦茨在《德国民法通论》第十四、十五章中对“请求权与抗辩权”和“法律允许的防卫和自助”,进行了详实的精细论述。
在此仅就几点略作重复,管见所及,就教大方。
一、请求权与抗辩权(一)对请求权概念的认识1、请求权与诉权请求权是指权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。
请求权在权利体系中居于枢纽之地位。
因为任何权利,无论其为相对权或绝对权,为发挥其功能或回复不受侵害之圆满状态均须借助于请求权之行使。
债权为典型的请求权。
【1】拉伦茨在其《德国民法通论》中介绍到:《德国民法典》所采用的请求权的概念是由温德沙伊德提出的,为的是在这个概念的帮助下使“actio”,即罗马法和旧的普通法中的诉权,从程序的角度来看是可能的。
并在私法的实体法中加以规定。
其中私法权利是第一位的,而通过诉讼程序予以实现可能是第二位的。
请求权与诉权不同,“诉”的概念乃着眼于程序法,而非着眼于实体法。
【2】诉权,乃为确定或保护自己的权利,而对于国家请求判决之公法上的权利。
请求权,则为对特定之人,请求给付之私权。
诉权不独请求给付,并得以请求法律关系或变更权利为目的。
【3】请求权是实体法上的权利。
请求权可诉诸于法院,请求保护,这时它表现为诉权。
我觉得此一实体权利从程序权利的抽离,对于我们法律问题的抽象分析,无疑具有重要的意义。
但是对于问题的解决,对于我们而言,可能更需要的是实体与程序的结合,比如现下物权立法中的物权公示问题,对登记程序的设计可能会更有助于问题的解决。
2、请求权与债权通说认为债权为请求特定人为特定行为(作为或者不作为)的权利。
从请求权与债权二者的定义的字面意思中,我们无法得出二者间的区别。
德国通说认为二者之间不存在实质上的区别【4】。
我国学者对二者的关系亦多有争议,论述也难自圆其说。
有谓债权为请求权之一种,【5】自其作用观之,给付请求权为其核心,故有以债权与请求权为同一之见解。
然债【1】梁慧星《民法总论》法律出版社2001版,第79页。
德国民商法导论读后感

德国民商法导论读后感刚翻开这本书的时候,心里是有点打鼓的。
毕竟德国的法律体系对我来说就像一个复杂的机械装置,到处都是精巧的零件(各种法律条文和概念)。
但是越读下去,越觉得像是在解谜,每解开一个小概念,就像是找到了打开下一个关卡的钥匙。
德国民商法那叫一个严谨啊,严谨到感觉每一个字都像是经过了精确的测量才放在那里的。
比如说它对民事主体的权利和义务的规定,细致得就像在描述一个精密仪器的使用说明书。
在我们日常生活里觉得很模糊的一些事情,到了德国民商法里就被分得清清楚楚。
这让我不禁想到,德国人是不是在生活里也是这么一丝不苟地对待每一件小事呢?在商法部分,那更是让我大开眼界。
它就像是商业世界里的一套精密导航系统。
从公司的设立、运营到解散,每一个环节都有明确的规则。
我就想啊,要是把这套规则放到那些商业大片里,估计那些商业阴谋和混乱局面都不会出现了,大家都得老老实实地按照这个规则来。
不过呢,也正是因为这种细致和严谨,让德国的商业环境就像一台运转良好的机器,每个部件(企业和商业行为)都在自己的轨道上有序运行。
但是,读这本书也不是那么轻松愉快的事情。
有时候那些复杂的条文和逻辑就像一团乱麻,需要我反复地读,就像把乱麻一点点地理顺。
我常常感觉自己的大脑像是在做一场高强度的思维体操,在各种概念之间跳跃、旋转。
不过呢,当终于理解了一个复杂的点之后,那种成就感就像是爬上了一座小山丘,能看到一片新的风景。
这本书给我最大的感触就是,法律不仅仅是一堆冰冷的条文,它更是一种社会秩序的构建方式。
德国民商法就像是一个精心编织的大网,把德国社会的方方面面都罩在里面,让大家都知道自己该做什么,不该做什么。
虽然这个网看起来很复杂,但正是因为它的存在,社会才能有序地运转,就像火车必须在铁轨上跑一样。
《德国民法通论》读后感

《德国民法通论》读后感贾林娟 036940要写《德国民法通论》的书评,委实是一件很困难的事。
首先,我没有熟读《德国民法典》。
当然,我国的民法理论基本上是继受德国法,读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书,这当然就大打折扣了。
其次,拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。
作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述,作者参考了大量的法律法规,法院判例,学者论著,以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析,从发展的角度思考民法理论。
梅迪库斯也评价该书(1989年第7版):“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析,分析的结论能够为实践所用,而且也经常为审判机关用作裁判的根据。
”1再者,我不懂德语,而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少,一些相关材料也无从查起。
所以,要写书评对我是非常困难的。
作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力,最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。
虽然有以上种种的困难,虽然我只读了一遍,但以下的感受是确定无疑的:这的确是一本经典之作,我因此受益很大。
一、十年磨一剑拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。
即使拥有这样高的地位,也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论,他谨慎的思忖:“其著者须具有对庞杂材料的整合能力,具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养,并是抽象概括与条分缕析之高手”。
“我自忖,无整整十年功夫,不可能写成。
”2事实上,拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。
书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。
比如作者在谈私法的渊源时写到:“通行的学说认为,法只有两种表现形式,即国家法律和习惯法。
”然后注释写道:“‘法律渊源’(‘Rechtsquellen’)的用法是违反语言习惯的。
‘渊源’是指法律的产生原因,是立法的行为;习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。
”3而从前我在读书时,第一次读到法律渊源时,以为是自然法或者公1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月第1版第42页2张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译法律出版社2003年1月第1版,第1001-1002页3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译法律出版社2003年1月第1版,第10-11页平、正义等,后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述,要么直接解释为法律的表现形式。
《德国民法通论》读书笔记范文

《德国民法通论》读书笔记范文1. 引言《德国民法通论》是由德国法学家克劳斯·希普曼撰写的一部关于德国民法的重要著作。
本文是对该书的读书笔记,旨在总结和梳理书中的主要内容和观点,并对其进行评价和反思。
2. 简介克劳斯·希普曼是德国法学界的著名学者,也是德国民法领域的权威专家。
他在《德国民法通论》这部著作中全面系统地阐述了德国民法的基本原理、制度和特点。
该书以其深入、独到的分析和严密的逻辑思维,为读者提供了一种全新的理解和认识德国民法的角度。
3. 主要内容3.1 德国民法的起源与发展在本书的开篇,希普曼首先回顾了德国民法的起源和发展历程。
他指出,德国民法受到了罗马法的影响,并与德国的历史和文化形成了紧密的联系。
随后,希普曼详细介绍了德国民法的法源、法律体系和主要法典。
3.2 德国民法的基本原则希普曼认为,德国民法的基本原则在于平等、公正和自由。
他通过对法律条文和司法实践的分析,探讨了这些基本原则在德国民法中的体现和适用。
此外,希普曼还对德国民法的立法原则和解释方法进行了阐述。
3.3 德国民法的制度与特点在本章中,希普曼详细介绍了德国民法的各个制度和特点。
他对德国民法的合同制度、侵权制度、担保制度等进行了深入的剖析,揭示了其中的内在逻辑和思想。
此外,希普曼还探讨了德国民法的发展趋势和未来的挑战。
4. 评价与反思4.1 评价《德国民法通论》是一部极具深度和广度的著作,涵盖了德国民法的方方面面。
希普曼以其扎实的学术功底和独到的见解,为读者呈现了一个全面而精确的德国民法体系。
书中详细而清晰的论述,使得读者能够深入理解德国民法的精髓和核心。
同时,希普曼的写作风格干练简洁,逻辑结构严密有序,使得读者能够更好地理解和消化书中的内容。
他的论述既深入浅出,又不失学术严谨,使得本书不仅适合专业学者,也适合广大法律爱好者阅读。
4.2 反思尽管《德国民法通论》具有较高的学术价值和深度,但在一些地方仍存在一定的局限性。
读拉伦茨德国民法通论的感触

读拉伦茨《德国民法通论》的感触036945 彭莉题记:这个学期,很幸运的选择了外国民法这门课程,一个学期的学习我受益匪浅。
相对于其他的课程,外国民法课是非常有特色的,真正体现了老师和同学之间的互动交流。
要掌握拉伦茨的《德国民法通论》对我来说相当困难,在课下自学时总是有很多内容让我费解(当然,要在这么短得时间里彻底理解这本书,是很困难的,中德之间文化的冲突、对法律的理解和适用历史的差异、甚至是语言习惯的不同,都成了理解的掣肘)。
但是每次上课,由于课堂讨论的活跃,使我对很多问题都豁然开朗,老师的适时点拨也往往发人深省。
拉伦茨穷十年之功撰写的巨著《德国民法通论》,甫一出版便被誉为民法学界的盛事,本书更被二战后的德国奉为最重要的民法总论的教科书,可见,本书乃是拉伦茨学术思想的集大成者。
初版之后的二十多年时间里,拉伦茨又不辞辛苦地做了七次修改,直至风烛残年仍然笔耕不辍,这份精神当值晚辈学习,更重要的是,正因为如此,才使得《德国民法通论》一书直到现在仍堪称德国民法学界的典范。
当然使得此书享此盛誉的,并不仅仅是拉伦茨的勤勉以及把握时代进程的学品,还靠他对民法理论的深刻掌握和独到洞悉。
一、对拉伦茨及其《德国民法通论》的整体印象拉伦茨一生信奉黑格尔哲学,身体力行直至晚年,尽管因此使拉伦茨卷入了对纳粹政权的攻击之中,甚至有人误解拉伦茨也是纳粹分子的旗手。
然而需要明确的是黑格尔哲学并非纳粹哲学:黑格尔主张“凡是合理的都是现实的,凡是现实的都是合理的”,因此便有人推论得出黑格尔是极权主义政府的支持者,但是,对黑格尔来说,只有理念才是真正现实的,他是一个彻底的唯心主义者,将精神看的高于一切,他所赞誉的国家也是符合伦理的国家1。
正因为这样,仅仅因为拉伦茨信奉黑格尔就将他说成是纳粹,是万万说不通的。
当然,拉伦茨对黑格尔法哲学的继受也是十分明显的,在笔者看来,拉伦茨的法学方法,从某种意义上说是以黑格尔的辩证法为基础的,在拉伦茨最著名的一部法学名著《法学方法论》中,这种运思痕迹非常明显。
德国民法通论

《德国民法通论》读书笔记行署法制办张萍书目:拉伦茨《德国民法通论》要充分理解现行法律,依我的确信,要求我们认识那些较之实在法还要重要的一些基本原则,并且通过这些原则组成的总和意义去认识“内在体系”。
——第一版序在这里,“外在体系”是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明;而“内在体系”则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。
——沃尔夫序一、私法与公法的区分:私法以个人与个人之间的平等和自决(私法自治)为基础,规定个人与个人之间的关系。
拉氏认为,必须对公法与私法作出尽可能精确的界定,其原因在于,这涉及到案件归哪种法院(普通法院或行政法院)管辖的问题。
利益说是站不住脚的。
私法在保护私人利益同时,往往也保护公共利益;公法虽通常涉及公共利益,但也同样适当地照顾私人利益。
最为关键的是,无论私法抑或公法,其宗旨不仅仅在于促进或保护某方面利益,而在于利益之平衡,创造正义和公平的局面。
关系说也并非永远正确,充其量只能在原则上适用。
因为私法中也存在隶属关系,如亲属法、社团对其成员等;公法中也存在平等关系,如各州或乡镇之间的关系。
主体说是大体可行的。
但拉氏将其表述为“如果在某项需要调整的法律关系中,至少有一方正是以公权主体的性质参加这项法律关系,那么这项法律关系就属于公法范围;不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围”。
这对传统主体说作了部分修正,即不在于公权主体,而是实际“以公权主体的性质参与”,可以说这将传统的主体说动态化了。
即便如此,拉氏也冷静而客观地指出,“主体说”并不能完全解决公法与私法界定中的所有困难。
拉氏明确划定了“公法-私法”界分的适用范围,即仅适用于实体法。
程序法从其本质上来说既不属于公法,也不属于私法,而是处于这一划分之外。
二、民法是私法的一部分:整个私法分为两个部分:作为一般私法的民法和私法的特别领域。
所谓民法是一般私法,因为它调整原则上每个市民皆可参与的法律关系,换言之,它是关系到全体人的法。
《德国民法通论》读书汇报

《德国民法通论》读书汇报李晶晶读书,一为廓清概念,二为开阔眼界,从而达到“解惑”的目的。
能够在研究生学习的起步阶段就可以用大段的时间完整、认真的读一遍法学大师拉伦茨的经典著作《德国民法通论》,并且有足够的自由空间向老师和同学们学习,实在是难得的机会。
收获的方面,当然有对于德国民法制度的框架有了大致的了解,对于制度的规制以及法理依据都有了大致的印象等等,这都是读过一本书之后理应有的结果,不必细谈。
想谈倒是读书的过程中对于本科学习阶段养成的一些思维习惯的突破——不能说破除,因为想到相应的法学范畴,那些结论还是会第一时间反应出来,并且它们当中的一些结论在很多的语境下是可以成立的;而只能说是在这个第一时间下意识的反应之后会知道这个命题并不是必然成立的,还有很多与之并列成立命题可以成立。
一、概念的廓清很罗嗦的表达了这么多,其实也就是廓清概念的过程,大致说来有如下几个论述:1、“法律是道德的最低标准”对于这个命题的思考并非从《德国民法通论》一书始,但也是读过此书后的印象之一。
这句话在整个本科法学学习中算是给我启蒙的一句话,似乎也是为每一个法学学生打下法学思维基础的一句话,因为在此之前我们对于法律与道德或者其他概念没有任何界定,这是我们对于法律的最初的预设。
这句话当然不错,并且是法学理念的基础性的命题。
但是任何正确理念的绝对理解都是有问题的,体现在这句话中,则是过于僵化的理解了道德与法律概念、关系,而忽视了法律与道德都是动态的,而社会生活与司法实践中应该追求具体个案的正义,而个案正义的取得必须衡量复杂关系中法律与道德的比重。
突出的例子比如,拉伦茨写道:“实际上,《德国民法典》第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则,也包括了现今社会“占治地位的道德”的行为标准。
”他认为“占统治地位的道德”并不是“严格意义上的伦理学,并不是私人经验理智的准则,而是社会的行为要求,这一社会的行为要求是基于我们文化团体的共同信仰。
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《德国民法通论》读后感贾林娟 036940要写《德国民法通论》的书评,委实是一件很困难的事。
首先,我没有熟读《德国民法典》。
当然,我国的民法理论基本上是继受德国法,读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书,这当然就大打折扣了。
其次,拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。
作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述,作者参考了大量的法律法规,法院判例,学者论著,以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析,从发展的角度思考民法理论。
梅迪库斯也评价该书(1989年第7版):“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析,分析的结论能够为实践所用,而且也经常为审判机关用作裁判的根据。
”1再者,我不懂德语,而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少,一些相关材料也无从查起。
所以,要写书评对我是非常困难的。
作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力,最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。
虽然有以上种种的困难,虽然我只读了一遍,但以下的感受是确定无疑的:这的确是一本经典之作,我因此受益很大。
一、十年磨一剑拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。
即使拥有这样高的地位,也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论,他谨慎的思忖:“其著者须具有对庞杂材料的整合能力,具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养,并是抽象概括与条分缕析之高手”。
“我自忖,无整整十年功夫,不可能写成。
”2事实上,拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。
书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。
比如作者在谈私法的渊源时写到:“通行的学说认为,法只有两种表现形式,即国家法律和习惯法。
”然后注释写道:“‘法律渊源’(‘Rechtsquellen’)的用法是违反语言习惯的。
‘渊源’是指法律的产生原因,是立法的行为;习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。
”3而从前我在读书时,第一次读到法律渊源时,以为是自然法或者公1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月第1版第42页2张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译法律出版社2003年1月第1版,第1001-1002页3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译法律出版社2003年1月第1版,第10-11页平、正义等,后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述,要么直接解释为法律的表现形式。
总之,我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生,而是指法律的表现形式,但心中总有疑问:为何不指“渊源”,还要用“法律法源”一词。
今日一看,方知是“违反语言习惯的”,顿觉清楚明了。
不但知其然,还知其所以然。
书中可以“解惑”的地方还有很多。
再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道:“一部法典的思维方式,在很大程度上取决于立法者所追求的目标,也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。
我们将法律的体裁分为三类,即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。
”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》,偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》,并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。
而对《德国民法典》的语言,作者则认为是“抽象的、不生动的”,“是令人遗憾的。
《瑞士民法典》(ZGB)的制定表明,《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。
”作者的分析是公正的,站在一个高处,无偏见的对《德国民法典》进行评价。
这对于我们的民法典制定也是有所启示的,我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的,研究我们这个时代法律科学的发展状况,我们的社会现实,所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。
一味的学德国或排斥德国,或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。
当然,不得不提的是作者深厚的法哲学基础。
作者在阐述民法的体系时,不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”,还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。
这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。
这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。
作者在第二章专门阐述了这一问题:《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。
作者先从伦理学上的“人”的概念谈起,“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。
”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,尊重他人以上权利的义务。
5将此概念移植到私法上即:人是权利、义务的主体,对自己的非法行为负责,体现在所有权是对物的支配,法律行为上是私法自治,信赖保护。
合同中是约束、均衡与公平原则。
拉伦茨将法人也放在了该节,认为法人是民法典中形式上的人,是人的概念形式化的结果。
4同引注3,第45-46页。
作者的叙述自然、流畅,答案的得出也非常自然,但随着时间的发展,我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端:在高扬“成为一个人,并尊重他人为人”时,并没有给予人格权以更充分的保护,法典中对人格权保护的规定也是很少的。
后来法院的判例发展了“一般人格权”后,该缺陷稍有弥补,但具体人格权却有待明确。
1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。
当前,我国的民法典制定中,关于人格权独立成编的争论也是焦点之一,但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。
我因此也疑惑,距离《德国民法典》的公布103年之后,我们关于“人”的概念发展到哪一步?如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响?我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么?人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何,从制度上如何更好的设计?二、关于“形式”的误解以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识,下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。
在以前学习基于法律行为的物权变动时,我们了解到德国是形式主义,法国是意思主义。
所谓形式主义,指物权的变动尚须作成一个物权行为,并践行法定方式。
6我们通常以为,这里的形式只是起到公示公信作用。
再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象,我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的,不符合形式要求也是绝对无效的。
读过该书后,方知这个“以为”是错误的。
1、德国民法典中的“形式”形式只针对行为而言,法律发展的早期阶段,采用严格的形式主义,认为只有形式才是引起法律后果的原因。
到了近代,私法自治的思想才占了上风,行为适用“形式自由的规则”。
即无论以何种方式,只要将意思表示宣示于外部,意思表示即可有效成立。
7在这里,我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。
在《德国民法典》的总则部分,第125条规定:“法律行为欠缺法定方式的,法律行为无效。
欠缺意定方式的,如无其他规定,同样具有无效的效果。
”第126-129条规定了如何遵守形式要件,包括如下几种形式:法定书面方式,意定书面方式,替代作成公证书,作成公证书,公证。
另外,第144条第2款,第167条第2款,第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式,可以视为形式强制的限制。
6王泽鉴,《民法物权﹒第一册通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年10月第1版第72页在分则部分,债法中形式强制少见,物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。
物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法,梅迪库斯认为在动产物权法,处分行为通常需要有交付行为,但交付不是形式,而是合意之外的另一项生效要件。
82、形式的目的私法自治要求行为自由,却为何规定如此多的形式强制,其目的如何?这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢?在德国民法典的立法理由书9中,对法律应当规定形式强制的范围,作出了下列考虑。
规定形式强制的理由有:“遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定严肃性。
此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。
最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。
”我们可以看出,形式的目的并不局限于公示公信。
概括的来说,形式的宗旨可以分为以下几点:(1)对当事人而言: a, 提醒一方当事人,认清有关行为的经济意义或固有的风险,敦促他们尽量表达得准确,不要操之过急,并保证当事人能够获得专业咨询(公证人!);b, 对双方当事人,均可保存证据,方便诉讼。
这些行为有10:承担移转或取得土地上所有权义务的合同(第313条)、关于移转土地所有权的合意(第925条);承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同(第311条)、赠与约定(第518条)、保证(第766条)、独立的债务约定与债务承认(第780条、第781条)和抵押债权的移转(第1154条)等。
而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。
(2)对第三人而言:a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益;b,维护某项公共利益。
11有些行为,必须规定特别明了的方式,因为这些行为对于当事人本人,有时对于第三人或某个人的法律地位,都具有长时8同上,第460页。
这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。
9《立法理由书》第1卷,第179页以下,即穆格丹(Mugdan)编:《德国民法典资料总汇》,1899年/1900年,第1卷,第451页以下。
转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月第1版第461页10拉伦茨《德国民法通论》第556页11拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔:《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益(或第三人的利益),而不是任何一项公共利益。
”见该书第557页,而梅迪库斯在其书中则举例解释:“如有利于档案管理或审批程序的监控,有利于征收税金。
”关于(2)中的两点,我也不间的深刻的意义。
比如,结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。
形式的目的在于公示公信只体现为(2)中的a。
这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由,而是保护当事人的意思表示。
即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示,并对自己意思表示的结果负责的基础上,又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。