江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答(二)
江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答(二)
江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答（二）1、问：抵押人将不动产抵押给债权人并办理抵押登记后，又持伪造的材料申请登记机关涂销，再与其他债权人签订抵押合同并办理抵押登记，抵押登记簿记载的现权利人主张享有抵押权的，能否支持?答：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款的规定，抵押权作为一项物权，也适用善意取得制度。
抵押人以伪造材料向登记机关申请注销抵押登记，为其他债权人办理抵押登记的，视为抵押人无权处分。
抵押登记簿记载的现任权利人善意取得抵押权，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定的善意取得条件的，应当支持上述主张。
2、问：抵押权人实现最高额抵押权时，债权本金不超过“最高限额”，但债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用之和超过“最高限额”，抵押权人就超过“最高限额”的部分主张优先受偿的，能否支持?答：根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八十三条第二款的规定，如果抵押担保的最高金额包括债权本息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，上述费用之和不超过“最高限额”的，应当先行支付，超过“最高限额”的部分不予支持。
如果确定超出“最高限额”的部分也应首先赔偿，这违反了物权法原则。
3、问：买卖合同就迟延履行金钱给付义务约定的违约金过高，当事人申请调整的，裁判尺度如何把握?答：目前，一些法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律计算逾期违约金的解释》第二十四条第四款的规定，参照逾期违约利率的计算标准，将同期银行贷款基准利率调整为1.3倍至1.5倍支付违约金或销售合同中违约金的计算方法。
债权人常常以调整标准远低于当前市场融资成本和债务人实际利润为由提出上诉。
我们认为，银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准，并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“适当”调低立法意图相悖。
每日一糖1.25江苏高院： 关于当前商事审判若干问题的解答(一)
江苏高院：关于当前商事审判若干问题的解答（一）1、问：公示催告的公告期间，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十三条规定为六十日，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日，应当如何执行？答：我们认为，应当优先执行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定，在不得少于六十日的前提下，将公示催告的公告期间延长至票据到期日或提示付款日后一个月，以防止票据出卖人通过恶意申请公示催告损害正当持票人的合法利益。
2、问：公示催告申请立案应当审查哪些必要内容？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定，申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十九条规定，失票人通知票据付款人挂失止付后三日内向人民法院申请公示催告的，公示催告申请书应当载明下列内容：（一）票面金额；（二）出票人、持票人、背书人；（三）票据到期日;（四）申请的理由、事实；（五）通知票据付款人或者代理付款人挂失止付的时间；（六）付款人或者代理付款人的名称、通信地址、电话号码等。
因此，对公示催告申请，首先要严格按照上述法律和司法解释规定的条件对申请书进行审查，对申请书不能满足法定条件的，不应轻易立案受理。
其次，要审查申请人声称的理由和事实是否有初步的证据，特别是对以票据被盗被抢为由申请公示催告的，应当要求其提供向公安机关报案记录证明，不能仅凭其口头声称即予认定。
再次，必须审查对申请人是否在票据上签章背书。
根据《中华人民共和国票据法》第四条的规定，出票人、持票人以及其他票据债务人均须按照法定程序在票据上签章。
也就是，只有在票据上签章的人才是票据当事人，对未在票据上签章的申请人，不是票据当事人，原则上无权申请公示催告。
因此，对声称票据遗失而又未在票据上签章背书的公示催告申请，要加大审查力度，在立案上要慎之又慎，应当要求申请人提供确实曾经合法取得或持有票据的初步证据，不能提供的不应予以立案受理，已经受理的，应当驳回其申请。
最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——不良资产处置、破产法
最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——不良资产处置、破产法最高人民法院民二庭庭长宋晓明法官钱晓晨张雪楳一、不良资产处置过程中的疑难问题目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。
在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。
争议的主要问题有：（一）关于转让合同效力问题1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。
有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。
但反对观点认为，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。
这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。
因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。
不应认定转让合同无效。
2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。
第一种观点认为，转让协议应认定无效。
理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。
第二种观点认为，转让协议应认定有效。
理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。
最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题
最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题发布：2015－12－24 实施：2015－12－24 时效性：现行有效最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题（最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍2015年12月24日）各位领导，同志们：按照会议议程安排，下面我就当前商事审判工作中需要重点注意的具体问题谈几点意见。
一、关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题2013年12月底，全国人大常委会修改了《公司法》。
新法在最低注册资本额、出资缴纳时间、出资形态三方面原则上取消了法定限制，改由股东自行决定。
新法确立的出资制度非常灵活，赋予了投资者很大的选择空间，其主要目的是降低公司的准入门槛，激发市场主体创业创新活力；另一方面，也要避免新法规则被恶意滥用从而导致损害公司或债权人利益。
在此，需要指出，公司诉讼案件中要准确把握新资本制度理念，要通过公正裁判强化规则意识、引领诚信风尚、维护法制统一。
第一，要按照既有法律规则正确审理公司资本纠纷。
新《公司法》虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务。
法律只是将股东的出资义务由法律强行规定调整为由股东通过公司章程自行决定。
公司章程对股东出资数额、时间和方式作出规定后，股东就必须按照章程的规定缴纳出资。
股东未依照公司章程缴纳出资时，法院仍应当按照新《公司法》和《公司法》司法解释（三）中出资义务、责任的规定判令股东履行出资义务。
需要注意，《公司法》2013年修改前公司章程就股东出资义务作出的规定，如果新法施行后章程未被修改，仍应当按照原先章程的规定确定股东出资义务和责任。
在公司资本纠纷中，尤其不能因为新《公司法》将出资事宜交由股东灵活决定，就无视注册资本法律规则，放纵技资者背信行为。
还要注意，公司设立时在章程中规定出资数额及出资方式后，公司运营中有的股东尤其是公司大股东通过股东会决议修改章程，要么延长自己的出资期限、要么减少自己的出资数额。
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江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答（一）1、问：公示催告的公告期间，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十三条规定为六十日，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日，应当如何执行？答：我们认为，应当优先执行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定，在不得少于六十日的前提下，将公示催告的公告期间延长至票据到期日或提示付款日后一个月，以防止票据出卖人通过恶意申请公示催告损害正当持票人的合法利益。
2、问：公示催告申请立案应当审查哪些必要内容？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定，申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十九条规定，失票人通知票据付款人挂失止付后三日内向人民法院申请公示催告的，公示催告申请书应当载明下列内容：（一）票面金额；（二）出票人、持票人、背书人；（三）票据到期日;（四）申请的理由、事实；（五）通知票据付款人或者代理付款人挂失止付的时间；（六）付款人或者代理付款人的名称、通信地址、电话号码等。
因此，对公示催告申请，首先要严格按照上述法律和司法解释规定的条件对申请书进行审查，对申请书不能满足法定条件的，不应轻易立案受理。
其次，要审查申请人声称的理由和事实是否有初步的证据，特别是对以票据被盗被抢为由申请公示催告的，应当要求其提供向公安机关报案记录证明，不能仅凭其口头声称即予认定。
再次，必须审查对申请人是否在票据上签章背书。
根据《中华人民共和国票据法》第四条的规定，出票人、持票人以及其他票据债务人均须按照法定程序在票据上签章。
也就是，只有在票据上签章的人才是票据当事人，对未在票据上签章的申请人，不是票据当事人，原则上无权申请公示催告。
因此，对声称票据遗失而又未在票据上签章背书的公示催告申请，要加大审查力度，在立案上要慎之又慎，应当要求申请人提供确实曾经合法取得或持有票据的初步证据，不能提供的不应予以立案受理，已经受理的，应当驳回其申请。
江苏关于商事纠纷管辖若干疑难问题的解答
江苏关于商事纠纷管辖若干疑难问题的解答文章属性•【制定机关】江苏省高级人民法院•【公布日期】2017.11.23•【字号】•【施行日期】2017.11.23•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】管辖正文江苏关于商事纠纷管辖若干疑难问题的解答1．问：对于民事诉讼法司法解释第十八条第一款规定的“约定履行地点”，应当如何理解？当事人主张合同约定的送货地、到货地、验收地、安装地等为“约定履行地点”的，能否支持？答：民事诉讼法司法解释第十八条第一款规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
有观点认为，该条规定的“约定履行地点”是指当事人书面、明确约定的履行地，合同必须明确载明“履行地”字样。
也有观点认为，“约定履行地点”不能机械理解为合同中必须出现“履行地”字样，合同约定的送货地、到货地、验收地、安装地等也均属于“约定履行地点”，合同约定两个以上履行地点的，以主要义务或者特征义务履行地为合同履行地。
我们认为，民事诉讼法司法解释第十八条是对原司法解释第18条至第22条的整合，将合同约定的送货地、到货地、验收地、安装地等均认定为“约定履行地点”，势必出现多个“约定履行地点”，需要额外增加系列规则以确定数个义务中的主要义务或者特征义务，又将重新面临原司法解释的规定困境，与新司法解释确立的简便主旨相悖。
故第一种观点符合立法本意。
2．问：民事诉讼法司法解释第十八条第二款规定的“争议标的”，应当如何理解？答：民事诉讼法司法解释第十八条第二款规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。
对于其中的“争议标的”，应理解为原告起诉主张被告不履行或违约履行的合同义务。
实践中应注意把握以下要点：一是“争议标的”应当理解为合同义务，不能把“争议标的”等同于诉讼请求。
最高人民法院解读《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2）
最高人民法院解读《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2）问：审判实务中对可得利益损失如何认定见仁见智，判法不一。
《指导意见》在认定可得利益损失方面有何精神？答：违约行为通常会产生可得利益损失。
多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。
为此，《指导意见》根据审判实践经验和调研成果，对此提出具有可操作性的指导意见。
适用时应当注意把握三个问题：第一，关于可得利益损失类型的区分。
根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。
生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。
承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。
先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
第二，关于四个认定规则的适用。
人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用合同法第113条第1款规定的可预见规则、合同法第119条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
但在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。
其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。
第三，关于合理确定举证责任。
为了保障认定规则的实务操作性，《指导意见》提出举证责任的确定规则。
即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。
(完整)江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答(一)
江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答（一）1、问：公示催告的公告期间，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十三条规定为六十日，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日，应当如何执行？答：我们认为，应当优先执行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定，在不得少于六十日的前提下，将公示催告的公告期间延长至票据到期日或提示付款日后一个月，以防止票据出卖人通过恶意申请公示催告损害正当持票人的合法利益。
2、问：公示催告申请立案应当审查哪些必要内容？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定，申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十九条规定，失票人通知票据付款人挂失止付后三日内向人民法院申请公示催告的，公示催告申请书应当载明下列内容：（一）票面金额；（二）出票人、持票人、背书人；（三）票据到期日;（四）申请的理由、事实；（五）通知票据付款人或者代理付款人挂失止付的时间；（六）付款人或者代理付款人的名称、通信地址、电话号码等。
因此，对公示催告申请，首先要严格按照上述法律和司法解释规定的条件对申请书进行审查，对申请书不能满足法定条件的，不应轻易立案受理。
其次，要审查申请人声称的理由和事实是否有初步的证据，特别是对以票据被盗被抢为由申请公示催告的，应当要求其提供向公安机关报案记录证明，不能仅凭其口头声称即予认定。
再次，必须审查对申请人是否在票据上签章背书。
根据《中华人民共和国票据法》第四条的规定，出票人、持票人以及其他票据债务人均须按照法定程序在票据上签章。
也就是，只有在票据上签章的人才是票据当事人，对未在票据上签章的申请人，不是票据当事人，原则上无权申请公示催告。
因此，对声称票据遗失而又未在票据上签章背书的公示催告申请，要加大审查力度，在立案上要慎之又慎，应当要求申请人提供确实曾经合法取得或持有票据的初步证据，不能提供的不应予以立案受理，已经受理的，应当驳回其申请。
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江苏高院关于当前商事审判若干问题的解答（二）1、问：抵押人将不动产抵押给债权人并办理抵押登记后，又持伪造的材料申请登记机关涂销，再与其他债权人签订抵押合同并办理抵押登记，抵押登记簿记载的现权利人主张享有抵押权的，能否支持?答：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款的规定，抵押权作为物权，同样适用善意取得制度。
抵押人持伪造的材料申请登记机关涂销抵押登记并为其他债权人办理抵押登记的，应认定抵押人构成无权处分，抵押登记簿记载的现权利人取得抵押权符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定的善意取得条件的，上述主张应予支持。
2、问：抵押权人实现最高额抵押权时，债权本金不超过“最高限额”，但债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用之和超过“最高限额”，抵押权人就超过“最高限额”的部分主张优先受偿的，能否支持?答：按照《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款的规定，最高额抵押担保范围包括债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用的，上述费用之和不超过“最高限额”的，应予优先受偿，超过“最高限额”的部分不应支持。
如果认定超过“最高限额”的部分也应优先受偿，有违物权法定原则。
3、问：买卖合同就迟延履行金钱给付义务约定的违约金过高，当事人申请调整的，裁判尺度如何把握?答：目前，部分法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法情形下计算逾期付款损失的规定，参照逾期罚息利率计算标准，调整至银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍。
债权人往往以调整标准远低于当前市场融资成本、债务人因此实际获利为由提起上诉。
我们认为，银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准，并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“适当”调低立法意图相悖。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定精神，应当结合案件实际情况，在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。
[1]4、问：《典当管理办法》规定，典当行可以收取综合费用和利息，当期内以及绝当后，综合费用及利息之和超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，能否支持?答：省法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2009]45号)第十二条对此已有规定：“典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。
典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计超过按银行同期贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。
”5、问：债权人向债务企业工商登记地址邮寄债权催收函被退回，债权人主张产生诉讼时效中断效果的，能否支持?答：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，产生诉讼时效中断效果。
我们认为，债务企业工商登记地址具有公示效力，债权人向该地址邮寄债权催收函被退回的，应认定属于上述条文规定的“信件应当到达对方当事人”情形，产生诉讼时效中断效果。
6、问：银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》规定，外省企业入股城市商业银行须由银监会(局)行政审批。
城市商业银行股权受让方(外省企业)起诉请求依据股权转让合同直接确认其股东资格的，能否支持?答：《中华人民共和国物权法》第十五条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款确立了负担行为和处分行为区分原则。
据此，城市商业银行股权转让合同未经审批，并不影响作为负担行为的股权转让合同效力。
但股权转让这一处分行为能否成立，还取决于银监会(局)的审批，司法不能代替行政部门作判断。
据此，城市商业银行股权受让方(外省企业)起诉要求确认股东资格的，应裁定驳回起诉。
股权受让方(外省企业)变更诉讼请求为确认合同有效的，除确认受让方股东资格条款外，其他合同条款可确认有效;股权受让方(外省企业)依据股权转让合同约定，请求转让方继续履行合同、办理或协助办理相关报批手续的，应予支持。
7、问：企业改制中，受到有限责任公司股东人数限制，大量实际出资职工隐名于股东持股会等显名股东之后，实际出资职工起诉公司主张股东权利的，能否支持?答：按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条的规定，隐名投资关系适用“双重标准、内外有别”原则。
内部关系上，实际出资人与显名股东之间的投资权益纠纷，属于内部纠纷，按照双方约定处理。
外部关系上，由显名股东向公司行使股东权利;实际出资人请求公司变更股东的，应经公司其他股东半数以上同意。
据此，实际出资职工直接向公司主张股东权利的诉讼请求不应支持。
8、问：夫妻设立的有限责任公司，能否直接认定为一人有限责任公司?答：《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款规定：“一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
”夫妻共同设立的有限责任公司在形式上属于两人设立的有限责任公司，不宜直接认定为一人有限责任公司，从而适用《中华人民共和国公司法》第六十三条关于一人有限责任公司股东与公司财产混同举证责任倒置的规定。
债权人能够提出足以引起法官对夫妻财产与公司财产存在混同怀疑的初步证据的，夫妻股东应当就公司财产独立性承担举证责任，不能举证证明的，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，夫妻股东应对公司债务承担连带责任。
9、问：机动车第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)合同约定，“驾驶人无合法驾驶资格”、“驾驶人驾驶证有效期已届满”或“驾驶人无驾驶证”等情形下，保险人不负赔偿责任。
保险人抗辩主张被保险人持有效期届满驾驶证驾车属于上述免责情形的，能否支持?答：约定“驾驶人驾驶证有效期已届满”、保险人不负赔偿责任的，因该约定不存在争议理解，保险人尽到提示和明确说明义务的，上述抗辩主张应当支持。
约定“驾驶人无合法驾驶资格”、保险人不负赔偿责任的，保险人上述抗辩也应予以支持。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及计分达12分的，不得驾驶机动车。
”可见，驾驶人持有效期届满驾驶证驾驶机动车违反行政法规规定，属于“无合法驾驶资格”情形。
约定“驾驶人无驾驶证”，保险人不负赔偿责任的，一般情况下，不能认定驾驶证有效期届满为“驾驶人无驾驶证”，但驾驶证有效期届满1年以上的，应认定为“驾驶人无驾驶证”。
法律法规并未明确驾驶证有效期届满是否属于“无驾驶证”情形，同时，公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第六十七条第七项规定，超过机动车驾驶证有效期1年以上未换证的，车辆管理所应注销驾驶证。
可见，驾驶证有效期届满1年内，驾驶人仍可换领到驾驶证，驾驶人已取得的驾驶证并未注销。
因此，一般情况下，驾驶证有效期届满不应认定为“无驾驶证”情形。
但驾驶证有效期届满1年以上的，按照公安部上述规定，驾驶证应当注销，应认定属于“驾驶人无驾驶证”情形。
10、问：部分商业三者险中约定由机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)负担的赔偿部分商业三者险保险人不予承担，商业三者险保险人据此主张对应由交强险保险人承担的部分不予赔偿的，能否支持?答：应予支持。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
”可见，上述约定属于法定免责事由，应认定有效，保险人无需履行提示和明确说明义务。
11、问：机动车第三者责任险中的“第三者”范围?特殊情形下的“第三者”如何认定?如驾驶人下车后，车辆滑行将驾驶人撞伤，能否认定为“第三者”?本车其他人员事故中脱离车辆，而后又被本车碾压的，能否认定为“第三者”?答：省法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》(苏高法审委[2011]1号)第二十七条第一款规定：“界定机动车第三者责任险中的‘第三者’，应以被保险人是否对其依法承担赔偿责任为标准。
被保险人自身无论何种情形都不构成第三者。
”驾驶人属于被保险人，在任何情况下均不应认定为“第三者”。
且根据时空状况判断驾驶人是否属于“第三者”，可能会出现驾驶人故意制造保险事故请求保险赔偿的情形，引发道德风险。
本车其他人员应根据具体的时空状况认定是否属于“第三者”。
事故中脱离车辆的，存在属于“车上人员”和不属于“车上人员”两种理解。
按照格式条款不利解释原则，应作对保险人不利的解释，认定事故中脱离车辆的本车其他人员不属于“车上人员”。
12、问：《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
”“管理人接管债务人的财产”这一事实状态应当如何确定?答：破产申请受理后，管理人代表债务人参加民事诉讼。
上述法律条文的立法意图正是通过设置相应诉讼中止制度，便于管理人准备诉讼、接管诉讼。
我们认为，管理人在破产程序中对破产财产的接管可能因行使撤销权、取回权等而处于持续状态，因此，“管理人接管债务人的财产”不应理解为“管理人接管完毕债务人的财产”。
同时，一般情形下，管理人受指定后，即开始接管财产，特别是清算组被指定为管理人的情形下，清算组被指定前往往已经开始接管债务人财产，因此，将“管理人接管债务人的财产”理解为“管理人开始接管债务人的财产”，可能无法为管理人接管诉讼提供准备时间。
我们认为，为保证管理人有合理时间准备诉讼，同时也为避免诉讼拖延、延误破产进程，可以参照《中华人民共和国企业破产法》第十三条关于人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人的规定，以及该法第十四条第一款关于人民法院应自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人申报债权的规定，将指定管理人后的第25日确定为恢复审理的期日。
如管理人确因正当事由未完成诉讼准备工作，不能参加诉讼的，可以申请延期审理。