表见代理的特别构成要件_杨代雄

【 关键词 】 无权代理 表见代理 信赖保护 风险原则 民法典
作 为私法上 信赖 保护 的一 种类 型 , 表见 代理 的构成 要件是 最具 争议 的一个 问题 。 我 国 《合 同法 》第
条 的规定 比较模 糊 , 民法理 论 界与 实务 界在 这个 问题 上 都存 在很 大 的分 歧 , 既 有解 释 论 层 面上 的争
一 页。
事法律关系变动的理 论难题研 究 ” 年版 , 第
① 参见体柔 《中国民法学 民法总则 》 , 中国人 民公安 大学 出版社 页 章戈 《表见代理及其适 用 》 , 《法学研 究 》
版 , 复旦 大学出版社
题为中心 》, 《 云南大 学学报 法 禅版 》
页 李锡鹤 《 民法哲学论稿 》 第
年第 期 胡康生主编 《中 华人民共和国 合同法 释义 》 ,法律出版 社
重 要件 说相 对应 , 可 以把这些 观点统 称为 “新双 重要件 说 ” 。 二 司法实 务上 对表见代 理构成 要件 的不 同见解
《合 同法 》第
条关 于表见 代理 的构成 只提 到 “相对 人 有 理 由相 信行 为 人 有代 理 权 ” , 究 竟是 否 以
被代理 人 的过错 以及相 对人 的无过 失 为要 件 , 仅 凭 条文 的文 义 难 以 断定 。 从 最 高 人 民法 院关 于 “中 国
按照最 高人 民法院 《 关于当前形势下审理 民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》 法发 〔
〕
号 以下简称 审理民商事合 同案件指导意见 》 第 条的规定 , 表见代理不仅要求客观上形 成具 有代理权的表象 , 而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权 。 按照其第 条的规
定 , 应当结合合同缔结与履行过程 中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务 ,此 外还要 考虑合同的缔结时间 、以谁的名义签字 、是否盖有相关印章及印章真伪 、标的物的交付方式与地点 、 购买 的材料 、 租赁的器材 、所借款项的用途 、建筑单位是否知道项 目 经理 的行为 、 是否参与合同履行等各种因 素 , 作出综合分析判断 。总的来看 , 最高人 民法 院在 《审理 民商事合 同案件指导意见 》中强调 的是代理 权 的表 象 以及 相 对人 的善 意且 无 过失 , 在 表见 代理 的构成要 件 上基 本 上延 续 了其在 “ 经 终 字第
值 得 注意 的是 , 近年来 有 些学 者 尝试 对 双 重 要 件说 予 以改进 。 比如 , 有 学 者 认 为 , 《合 同 法 》第 条 中的 “行 为人 没有 代理权 ”需限缩 解 释 为授 权 表示 型 的 代理 权 欠 缺 , 这 样 , 该 条确 定 的 表见 代 理类 型 为授 权表示 型 、 权 限逾 越 型 、权 限延 续型 , 这三 种类型 之 中均隐含 了本 人 的归 责性 。但 其强 调 , 本 人 的归
义无权代理的最本质区别 。 而第三人善意也不构成表见代理 , 只能发生在被代理人对无权代理人 的代 理权 外观 形成 无过错 的情 况下 ,也 就是说 , 从 《合 同法 第 条、 第 条 这 两条 规定 推论 , 可 以发 现 合 同法 》认 为表 见代理 应 以被代 理人有 过错 为构 成要件 。 ⑤
议 , 也 有立 法论层 面上 的争 议 。未 来我 国 民法 典总 则对 于表见代 理 的构 成要 件应 当如何 规定 , 迫切 需要 在学理 上予 以研 讨 。 本文 拟 以现 代法上 的风 险原则 为 基础 , 构造 表 见代 理 的 构成 要 件 。 本 文 的探讨 仅 限于表 见代 理 的特别 构成要 件 , 即除 了无权代 理 的一般要 件之外 , 构成 表见 代理 还需 要 具备 的要件 。
的 , 因为 如果采 用这一 要件 , 被代理 人就 会千方 百计 地证 明 自己没有 过 错从 而 阻碍 表 见代 理 的成 立 , 这 显 然会 使设 立表 见代 理制度 的 目的落空 , 不利 于保护 具有 合理信 赖 的第三人 。基 于此 , 不应 以被代 理 人 的过错 作 为表 见代理 的构成要 件 ,不 过 , 表见代 理 的成立仍 应 当以代理 权外 观 的形成与 被代 理人具 有关 联性 为 要件 , 即要 求代 理权外 观是 因为被代 理 人 的某 种行 为 不 论 是 否有 过 错 引 起 的 。 ⑦ 与传 统 的双
银 行合 肥市 桐城路 分理 处与安 徽合 肥东 方 房地 产 有 限责 任公 司等借 款 、 抵 押 担 保 合 同纠纷 上诉 案 ”的 判 决来 看 , 被 代理 人 的过 错并 非表见代 理 的构成 要件 。 在 该案 中 , 最高 人 民法 院认 为 , 本案 的焦点 在 于 合 利公 司的行 为是 否构 成 《合 同法 》第 条 规定 的表 见代 理 , 构 成表 见 代理 应 同时具 备 行 为人 具 有 代
责性 并不 限于本 人有 过错 , 它有强弱 之分 , 本人 惹起 代理 权 外观 、 过 错 、制造 外 观 的必 要性 程 度 、风 险分
配等 因素决 定 了归责性 的程度 , 应该 对本 人 的归责性 与相 对人信 赖 的合理性 进行 综合 考量 , 以决定 是否
成立表见代理 ,较 弱的归责性与较高的信赖合理性相结合 , 或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结 合 , 均 可 以成立 表见 代理 。 ⑥ 又如 ,有 学者 认 为 ,将 被代 理人 具 有 过错 作 为表 见 代 理 的构 成 要 件 是 不 妥
② 参见尹田 《论表见代理 》 , 《政治与法律 》
年 第 期 尹田 《我 国新合同法中的表见代理制度评 析 》 , 《现代 法学 》
刃年第
期 奚晓明 《论表 见代理 》 , 《中外法学 》 年第 期 吴 国结 《表见代理 中本人 可归责性的认定及其行为样态 》 , 《法学杂志 》 年 第 期 龙卫球 《民法 ,总论 》 , 中国法制 出 版社 年版 , 第 页 李开国 《 民法基本 问题研 究 》 , 法律 出版社 年版 , 第 页。 ③
表 见代理 的特 别构 成要 件
杨代雄
【 内容摘要 】 应 当以风险原则为基础 构造表见代理 的特别构成要件 , 其 包括存在代理权表 象 , 该
代 理权表 象是被代 理人 风 险范 围 内的 因素导致 的 , 以及 相 对人是 善 意 的这 三 个要 件 。 就 第 二 个要 件 而 言 , 风 险分 配应 考虑被 代理人 是 否制造 了不 必要 的 风险 , 哪 一方 更容 易控 制 风 险 以及 公 平原 则等 因素 。 相 对人善 意 之判 定应 以法律 行为成 立 的时 间为准 , 而不是 以意思 表 示到 达 的 时 间为 准 。 善 意 与 否 的证 明责任 应 由被 代 理人承担 。
⑦ 参 见王利 明 《民法总则研 究 》 , 中国人 民大学出版社
方法论角度 的再 思考 》 , 《法律科 学 》
年版 , 第 一 页。
年第 百度文库。
法
学
年第
期
理权 的客 观表象 和相 对人 善 意无 过失 两个方 面 的要 件 。 ⑧ 不过 , 在实践 中 , 地方 法 院在 审理 涉及表 见代理 的案 件 中 , 有 时却 以被代 理 人 的过 错 为 构 成要 件 之 一 。 比如 广东 省广 州市黄 埔 区人 民法 院对 “李某 与 广州 市 黄埔 农 村信 用 合作 社 联合 社 存 款 纠 纷 案 ”作 出的判决 , ⑨ 上海市第二中级人民法院对 “谢某与深圳发展银行贷款纠纷案 ” 作 出的判决 。 ⑩
④ ⑤
同前注 ① , 胡康 生主编书 , 第
页。
参见尹田 《我 国新合 同法中的表见代理制度评析 》 , 《现代 法学 》 侧洲年 第 期 。 同前注 ① , 孙鹏文 〕不过 , 孙鹏只是在解释论层面上持双重要件说 ,在 立法论层面上他主张采用单一要件说 。
⑥ 参 见叶金 强 《表见代 理构成 中的本人归责性要件 —
号 ”民事 判决 中 的立 场 。 不过 , 其 中 “建筑单 位是 否知道 项 目经 理 的行为 ”也 涉及 被代 理人 的 主观状 态 , 这个 因素 被作 为判定 相对 人是 否善意且 无过 失 时需 要考 虑 的诸 因素之 一 。
二 、表见 代理构 成要 件 中被代理 人方面 的要件
一 依风 险原则 确定 被代理 人方 面 的要 件 表见 代理究 竟应 该具 备哪些 特别 要件 , 取决 于对其 本质 与 价值 基 础 的认 识 。 就 表见 代 理 制 度 的本 质而 言 , 它 是法 律行 为效果 归属 的规则 。法 律行为 效果 归属 的首要原 则是 意思 自治原 则 。 依该 原 则 , 当
,
作者单位 华东政 法大学法律学院 。 本文系作者主持的上海市哲 学社科规 划项 目 “ 信赖 保护视 角 下的 民事法律行 为效 力制度 ” 、 上海市 “ 曙光计 划 ” 项 目 “ 法律行 为制度的现代发展及我 国民法典 的立法对策 ” 、 上海市教委科研 创新项 目 “ 民 扮 的阶段性成果 同时也得到上海 市高校教师培养计划的资助 。 年版 , 第 页 马俊驹 、 余延 满 《民法原论 》 , 法律 出版 社 以被代 理人的过错 问 年 第 期 孙鹤 《表见代理 构成要件新论 —
年版 , 第
年版 , 第
表见代 理的特别构成要件
当时有 充 分理 由相 信代 理人有 代理 权 。 ② 两种 学 说 的分 歧 在于 是 否要 求 被代 理 人具 有 过 错 , 从 这 个 意 义上说 , 双 重要 件说 可 以被称 为被代理 人过错 必要 说 ,单 一要件 说 可以被称 为被代 理人 过错 不要 说 。 事 实上 , 这样 的 表述更 为贴 切 , 因为无论是 单一 要件说 还 是双 重要 件说 都 仅 涉及 表见 代 理 的 主 观要 件 , 未 涉及客 观要 件 , 如果 将客 观要件考 虑在 内 , 那 么单一 要件 说与双 重要件 说都 是不成 立 的 。 年制 定 的 《合 同法 》第 条规 定 “行 为人 没有代 理 权 、超越 代 理权 或 者代 理 权 终 止 后 以 被代 理 人名 义订 立合 同 , 相对人 有理 由相信行 为人 有代 理权 的 , 该代 理行 为 有效 。 ”对 于该 条 规定 , 我 国 民法 学 者一 般认 为这 是单 一要 件说 。 ③不 过 ,有 民法 学 者试 图通过 解 释将 双重要 件 说 引人 《合 同法 》 。 如有 学者认 为 , 我 国 《合 同法 》实 际上并 未采 单一要 件说 , 因为 《合 同法 》关 于表 见代 理 的 构成 要 件 并 未 确定 为第三 人之 “无 过错 ” , 而是确 定 为第 三人相信 代 理人 有 代理 权 之 “有理 由 ” , 这 种 表 述 的概 括性 与模 糊 性 给法 律解 释 留下 了很 大的空 间 。 在 司法 实践 中 , 对 于第 三 人 “有理 由 ”之判 断 , 本 人 于无 权 代 理 之 发 生有过 失 和本 人与无 权代 理人之 间 存在 特 殊关 系应 当作 为认 定 的基本 事 实依 据 。 ④ 另有 学 者 认 为 , 根 据 《合 同法 第 条 的规定 , 狭义无 权 代理 中 , 在 被 代理 人 追认 无 权代 理 之前 , 善 意 相 对人 有 撤 销 的权 利 。 这就 意味 着 即便 相对 人善意 , 也不一 定构 成表 见代理 , 同时也意 味着第 三人善 意并 非表 见代 理 和狭
一、 我 国 民法理论 与实 务上对 表见 代理构 成要件 的争 议 一 民法理论 界对 表见代 理构 成要件 的争议
关 于表 见代 理 的特别构 成要件 , 我 国 民法学 界存 在两 种对 立 的学 说 , 即 单 一要 件 说 与 双 重要 件 说 。 依单 一要 件说 , 表 见代 理 的成立 只要求相 对人无 过失地 信赖 代理人 享有代 理权 , 或者 说相对 人 有充 分的 理 由相信 代理 人有 代理 权 , 不要求 被代 理 人有 过 失 。 ① 依 双重 要件 说 , 表 见 代理 有 两个 特 别 成 立 要件 , 一是 被代 理人 的过 失行 为使相 对人确 信代理 人有 代理权 , 二是 相对 人不知 也不 应 知代 理人 无代理 权 , 即