中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析
中国海外投资与美国FCPA的域外适用
中国海外投资与美国FCPA的域外适用近年来美国ＦＣＰＡ的案子越来越多，对中国企业海外投资产生了一定影响。
美国司法部扩大ＦＣＰＡ域外适用的范围，包括中国企业在内的许多跨国企业也受到追究。
ＦＣＰＡ作为公法，其域外适用的效力在一定程度上能够得到认可。
但是美国以其强势的背景任意强化ＦＣＰＡ域外适用，不但有凌驾于他国主权之上的嫌疑，而且还有遏制中国的政治意图。
中国海外投资企业一方面需要洁身自好，努力净化国际商业环境，另一方面还要对美国ＦＣＰＡ的不当适用有所防范，采取适当应对措施。
近年来，中国已经从一个吸收海外投资的大国变身为海外投资大国。
这对实行“走出去”战略的中国企业来说是一个绝佳的机遇，也是一个严峻的挑战。
成为世界第二大经济体，拥有占全球总额４０％的外汇储备的中国，进行大规模的海外投资是一条必由之路，同时也伴随着各种风险，包括法律风险。
近年来，美国ＦＣＰＡ（ＴｈｅＦｏｒｅｉｇｎＣｏｒｒｕｐｔＰｒａｃｔｉｃｅｓＡｃｔ，反海外贿赂行为法①）的域外适用问题使中国企业推行“走出去”战略，进行海外投资的法律风险逐渐突出。
该法在中国早已为学术界所关注，但是学术界在该法对中国海外投资所产生的影响方面的研究不够。
本文从国际经济法有关域外适用的理论和实践的角度对此进行分析，以求审视该法对中国海外投资的影响，并就中国企业如何应对提出粗浅的建议，以便推动中国企业海外投资健康而安全地发展。
一、美国ＦＣＰＡ的由来与适用情况美国ＦＣＰＡ制定于１９７７年，为美国联邦法。
它主要规定了两方面内容：第一，禁止对外国公务员行贿（ａｎｔｉ－ｂｒｉｂｅｒｙＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）；第二，要求基于１９３４年《证券交易法》规定做到会计的透明性（ａｃｃｏｕｎｔｉｎｇｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）。
制定该法的背景是，据美国联邦证券交易委员会（ＳＥＣ）调查，２０世纪７０年代中期超过４００个美国企业对外国的公务员、政治家及政党提供了超过３亿美元的违法资金。
通过这样的不正当行为，美国企业从外国政府获得了若干便利和好处。
美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示
一
、
并 购 控 制 范 围
并 购主要 涉 及 管 辖 权 、 实体 法 、 序 法 等方 面 内容 ， 程 外 资并 购也是 如 此 。管辖 权 规 定 主要 体 现 在 法 院 的 大量 判例 中 ， 涉 及 一项 外 资 并 购 是 否 应 接 受 美 同 其
反托 拉斯 主 管 机 关 的 审查 、 否 适 用 美 国反 托 拉 斯 是
并 购交 易 的可能 性 以及 为 完成 并 购所 必须 采 取 的 资
产 剥离 或其 他 补 救 措 施 的范 围 ； 序 性 规 定 主要 由 程 《 ９ ６年 哈 特 一斯 科 特一 罗 迪 诺 反 托 拉 斯 改 进 法 》 １７
（ ｒ Ｈａｔ—Ｓ ｏｔ—Ｒｏ ｉｏ Ａｎｉ ｕ ｔＩ ｒｖ ｍｅ ｔ Ａｃ ｆ ｃｔ ｄ ｎ ｔ ｒｓ ｍｐｏ ｅ ｎｓ ｔｏ ｔ
维普资讯
２０ 年 ０ ０６ ９月
现
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法
学
Ｖ Ｉ２ Ｎｏ ５ ０． ８ ．
Ｓｐ． ０ ６ ｅ ｔ ，２ ０
・
第２ ８卷
第 ５期
Ｍｏｄ ｒ ｗ ｃ ｅ ｃ ｅ ｎ Ｌａ Ｓ ｉ ｎ ｅ
文章编号 ：０ １ ２ ９ （０６ Ｏ ０ ８ １０ — ３ ７ ２ ０ ） ５— １２—１ ２
并 购人 （ ｃ ｕｒ ｇｐｒｏ ｓ 和 被并 购人 （ ｃ ｕｒｄｐ ｒ Ａ ｑ ｉｎ ｅｓｎ ） ｉ ａｑ ｉ ｅ— ｅ ｓｎ ） ｏ ｓ 首先 必须 是 指最 终 控 制 人 （ ｌｍ ｔ ｐ ｒｎ ｅｔ ｕｔ ａ ａｅ ｔ ｎｉ ｉ ｅ —
法； 实体 性规 定 主要包 含 在《 莱顿 法 》 ， 会 影 响 克 中 其
司企业 时 ， 对该 企业 享有 ５ ％ 或 以上 的利 润分 配 权 ， ０
论美国反托拉斯法私人执行制度对我国执法的启示
论美国反托拉斯法私人执行制度对我国执法的启示【摘要】法律的有效实施在于执法，反垄断法的有效实施离不开私人执法。
美国反垄断法重视私人执行，强制性3倍赔偿制度、单方诉讼费用规则和集团诉讼机制使其蓬勃发展，维护了该法的稳定性。
我国应借鉴其经验，依靠民众的力量进行反垄断，对违法垄断加重处罚，并加强配套法规的完善，让我国《反垄断法》成为一部保护竞争的“经济宪法”。
【关键词】美国反托拉斯法渊源制度启示已于2008年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）确立了以行政机关执法为主，即公共执法为主的法律执行模式，私人执行基本上无法发挥作用。
而最早进行反托拉斯立法的美国，确立的是公共执行与私人执行并轨的二元执体制，收效显著。
我国的《反垄断法》实施尚处于摸索阶段，很有必要借鉴美国成熟的私人执行经验，促进《反垄断法》的有效实施，真正发挥其“自由企业的大宪章”的作用。
一、美国反托拉斯法私人执行的历史渊源19世纪80年代，美国成为世界上第一大工业国。
经济的发展引起了生产和资本的集中，一批控制主要工业部门的垄断组织建立起来。
1895—1904 年间，美国“几乎有一半企业被兼并”。
垄断组织这种超强的经济势力严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾激化，不仅威胁到美国经济赖以存在的基础，同时也对其民主政府的稳定有恶劣的影响。
在巨大的压力下，国会于1890年通过《谢尔曼法》，其目的在于成为“经济自由的著名宪章”。
遗憾的是，最初的反托拉斯法被称为“没有牙齿的怪物”，它是政治的产物，条文的笼统和法院的不支持更让其成为一纸空文。
随着垄断的愈演愈烈，客观形势的发展要求反托拉斯法被严格执行，以保护竞争和保护中小生产者、经营者和消费者利益为核心内容。
之后根据不同时期的不同需要，反托拉斯法有过以效率为目的和“消费者保护体制”为宗旨的发展阶段，但是，所谓“万变不离其宗”，对竞争的保护是反托拉斯法的精神之一，而违法垄断无疑是竞争的巨大阻力。
以＂国家行为＂抗辩美国反托拉斯法域外适用的法律分析——评析美国企业告中国维生素出口企业价格串通违
、
基本案情和结论
２ ０ 年 １ 月１ 日，为协调无序竞争局面 ，在 中国医药保健品进 出口商会的主持 下 ，国内 ０１ １ ６ 维生 素 Ｃ 企业 召开 了一次行业 会议 ，中国维生素 Ｃ 商成立 了中国医药保健 品进 出 口商会维 厂 生素 Ｃ 分会 ，并在商会 的中文 网站上宣布达 成 自律协议 ， 自愿控制 出 口数量和进度 ，防止 国
２ ０ 年２ 日￣ ２ ０ 年２ ７ ０ ５ 月７ Ｈ ０ ５ 月１ 日美国Ａｎ ｍａ Ｓ ｉ ｎ ｅ Ｐｒ ｄ ｃ ｓ ｉ ｌ ｃ ｅ ｃ ｏ ｕ ｔ公司和Ｔｈ ｎ ｓ ｅ Ｒａ ｉ
Ｃ ｍｐ ｎ 公司和一些个人分别在 美国加利 福尼亚 州 旧金山地 区高等法院 、麻塞诸塞州联邦 ｏ ａｙ
外提 出反倾 销调查 。
２ ０ 年５ 日开始 ，维生素 Ｃ ０ ２ 月１ 被列为海关 审价 、商会预核签章商 品。２ ０ 年 中国出 口到 ０４
美国的维生素 Ｃ 美国维生素 Ｃ 口总量 的８ ％。平均离 岸价格为每公斤４ ５ 美元 ，低于全球 是 进 ５ ．７
平均 离岸价格４ ６ 美元 ， ．３
收稿 日期 ：２１－００。 ０１１—８ 作者简介：龚柏华 ，男，复旦大学法 学院教授 、博 士生导师，兼 上海Ｗ ０ Ｔ 事务 咨询 中心总监 。朱潇潇， 女 ，复旦大学法学院在读研究生。
《 国际商务研究》２ １年第６ ０１ 期
法 院 、田纳 西东 区联邦 地方法 院 、纽约 东区联邦法 院提 出反托 拉斯 申诉 ，指 控 中国６ 家企业 （ 药集团旗下的维生 药业、华北 制药集 团旗下 的维 尔康药业 、东北制药 、华源集团旗下的 石 江 山制药以及 中国制药集 团和石 家庄制药集 团有 限公司 ），自２ ０ 年 １月起联合操纵 出口到 ０１ ２ 美 国及世界其他地 区的维生素 Ｃ 格 与数量 ，触犯 了美 国及加 利福尼亚州 反垄断 法规 ，其产 价 品卖 给美 国买方的价格 比未加 入 “ 价格联盟 ”公 司的价格 高 ，致使两家原告公司蒙受损失。 美 国两家企业要求法院认 定 ，被诉方统一 出 １价格 的行为是对 贸易的不合理 限制 ，禁止被诉 ５ １ 方正 在实施的统一 出 Ｅ价格行 为以及采取其他适 当的禁止令 ，希 望审判 “ １ 以一 种合理的损失 计算 方法”得出结 果 ，判处被诉方３ 于这 个损害结果数额的罚金 ，并承担 诉讼 费用 。 倍 ２ ０ 年２ １ ，根据美 国相关法律 ，美国纽 约东区联邦法 院合并 受理这一 由６ ０６ 月 ４ｔ Ｅ 个各 自独 立 的集 团诉讼组成 、跨几个联邦法院管辖 区的案子 。 ２ ０ 年 ７ 日， 美国纽 约东 区联邦法 院作出 了一个程序诉讼上 的判决 ，否定了中国企 ０ ６ 月７ 业提 出的中止证据调查程序 的要 求。法院裁决否定 了被告基于 “ 国家强迫 ”理 论 、国际和睦
论反垄断跨国民事诉讼中域外管辖权和域外适用问题的区分——以中
该案并非孤例。2005 年 9 月，美国多名原司等 17 家中国镁砂企业提起另一起反垄断诉讼案，该案已经进行了多年。美国法院曾于 2011 年作出了一项裁决，驳回了中国企业的属人管辖权抗辩。③ 不过在 2014 年底，美国新泽西地区 法院最终以原告缺乏当事人资格为由驳回了原告的诉讼请求。④ 该案案情与维生素 C 案实际上属 于姊妹案件，两案几乎同时发起，案情类似，两案有一个共同原告动物科学产品公司（ Animal Science Products） ，而且其代理律师也是同一人。⑤
2019 年第 1 期 第 72—84 页
国际经济法学刊 Journal of International Economic Law
Issue 1，2019 pp． 72—84
论反垄断跨国民事诉讼中域外管辖权 和域外适用问题的区分
——— 以 中 美 新 近 案 例 为 视 角
杜 涛*
摘 要 近年来，中美企业之间相互利用反垄断法来对对方企业发起反垄断民事诉讼，引 发了对反垄断法域外效力问题的关注。我国《反垄断法》第 2 条规定，境外发生的垄断行为对 境内产生影响的，也可适用该法。该条文与美国《对外贸易反托拉斯促进法》第 1 条如出一辙。 然而，美国《对外贸易反托拉斯促进法》第 1 条长期以来被美国法院解释为一项管辖权条款，用 于确定法院的事务管辖权。只要境外发生的垄断行为对美国产生影响，美国法院就拥有事务 管辖权。这样一来，美 国 反 垄 断 法 的 域 外 效 力 问 题 就 演 变 成 了 美 国 法 院 的 域 外 管 辖 权 问 题。 我国学术界在引进美国相关概念和制度的时候，未能对这一问题给予充分关注，从而导致我国 学者在理解《反垄断法》第 2 条时产生概念上和逻辑上的混乱局面。广东省高级人民法院最近 审理的华为诉美国 IDC 公司反垄断纠纷案为我们重新理解《反垄断法》第 2 条的含义提供了新 的契机。通过中美反垄断法执行机制的对比研究可以发现，对于我国《反垄断法》第 2 条的理 解应当区分公法执行和私人执行两种机制。由于我国《反垄断法》主要是一项经济公法，该法 第 2 条是为我国行政机关进行域外反垄断调查提供管辖权依据。而在反垄断民事诉讼中，法院 的管辖权需要依照《民事诉讼法》的有关规定，法律适用问题应依照《法律适用法》的规定。
美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示
文章编号:1001-2397(2006)05-0182-12・评 论・收稿日期:2006-05-25作者简介:刘和平(1969-),男,安徽安庆人,华东政法学院经济法学院讲师,法学博士。
美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示刘和平(华东政法学院,上海200051)摘 要:在反托拉斯法上,美国对外资并购主要实行国民待遇原则,并从管辖权、实体法和程序法上进行规制,但为避免过度管辖,对外资并购申报规定了四种豁免。
在特定产业的外资并购,还必须接受双重审查。
我国对外资并购进行干预具有国际法依据,但应坚持国民待遇原则、依法监管和对等原则,合营企业应纳入并购规制范围,并应结合国家产业政策法进行反垄断规制。
关键词:外资并购;反托拉斯;双重审查中图分类号:DF414 文献标识码:A 反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一,公开要约收购也不例外。
美国反托拉斯法上的并购主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容,外资并购也是如此。
管辖权规定主要体现在法院的大量判例中,其涉及一项外资并购是否应接受美国反托拉斯主管机关的审查、是否适用美国反托拉斯法;实体性规定主要包含在《克莱顿法》中,其会影响并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围;程序性规定主要由《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart -Scott -Rodino Antitrust I m p r ove ments Act of 1976,HSR 法)及有关实施细则来规定,其会影响并购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议的可能性。
一、并购控制范围 美国《克莱顿法》、HSR 法及其实施细则规定的并购(acquisiti ons )包括要约收购(Tender offers )、兼并(Mergers )和合并(cons olidati ons ),达到申报门槛的并购应向反托拉斯主管机关进行申报,接受审查。
并购人(Acquiring pers ons )和被并购人(acquiredpers ons )首先必须是指最终控制人(ulti m ate parent entity,最终母体)以及其直接或间接控制的所有企业,最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。
美国反托拉斯法执法机构对我国的启示
美国反托拉斯法执法机构对我国的启示摘要:我国的反垄断执法机构的设置成为《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)这一重要的经济立法实施以来的一个热点话题。
我国目前反垄断执法机构的模式为商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会三家机构分头执法,具有我国的独有特色。
然而这些机构之间不可避免地会产生争执和摩擦,没有一个高效运行的反垄断执法机构,新《反垄断法》的实施也得不到有效保障。
因此我国应借鉴国外经验,立足于本国国情,建立一个独立的、权威的、专业的反垄断执法机构。
标签：反垄断法执法机构完善作为市场经济国家法律制度中的“经济宪法”,我国《反垄断法》从法案起草到实施历时14年。
《反垄断法》的颁布,标志着社会主义市场经济及其法治在我国进入了一个新的发展阶段。
但是,这并不代表我国反垄断立法的结束,恰恰是我国反垄断立法的开始。
为了使《反垄断法》在我国能够得以真正有效地实施,必须对执法机构如何设置这一问题进行探讨。
一、美国反垄断执法机构的模式和特点作为世界上最早就垄断和垄断性行为进行立法的美国,其反托拉斯法主要包括三大核心法规:1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和1914年《联邦贸易委员会法》。
美国反托拉斯法主要执法机构是美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会,该二元主管平行机构对反托拉斯法的执行享有绝对的权威。
美国的反垄断执法机构的设置属于“分权”加“强化”的多元执法模式,即有两个执法机构分别执法,又通过两个机构的协调进而强化反垄断执法的一致性。
美国司法部反托拉斯局成立于1903年,该局主要负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》,既可以提起刑事诉讼又可以负责反托拉斯法的民事、刑事和国际执行。
其职责范围包括:负责处理特别调查案件、监督执行法庭判决、对现存的市场结构的竞争与垄断状况进行分析并提出相应的中长期措施和为国家议会准备有关的反垄断法的立法建议,处理涉及国际竞争方面的案件等。
联邦贸易委员会是1914年设立于华盛顿的独立性的执法监督机构。
贸易摩擦下美国域外专利管辖实践及我国应对
近年来，在影响全球政治经济格局的贸易摩擦中，中美两国的争议焦点之一是知识产权问题，尤其是专利，中国的通信行业更首当其冲受到冲击和影响，华为、中兴、TCL等行业翘楚无一幸免，不可否认，专利问题已然成了中美两国政治力量角逐的工具。
当前我国正处于近代以来最好的发展时期，我国的通信企业先发制人掌握了一些核心技术，并在全球范围内遍布产业链条，成为具有国际影响力的跨国集团。
但是，美国以新型司法实践创设了标准必要专利全球许可费率，以期获得对通信行业的话语权和掌控力，因为一旦拥有标准必要专利，那么整个产业链条都需要向专利权人缴纳专利使用费，而美国作为专利强国，自然不会错失这个机会。
事实上，专利具有很强的地域限制，各国法院也只能根据属地管辖原则裁判本国专利纠纷案件，但是美国法院突破了专利的地域限制，对域外专利行使管辖权，可能会在这一重要商业领域引发一场新的竞争。
[1]但是我们也应该清醒地认识到，世界正面临着百年未有之大变局，任何新型实践都不足为奇，我们唯有对其进行深入的研究，才能使我国适应变化并能有效应对。
一、美国域外专利管辖的新型司法实践域外专利，是在专利组合中本国专利之外的其他国家专利，各国专利之所以能够构成专利组合，是因为这些专利被一项标准或产品所覆盖，而纳入标准中的专利被称为标准必要专利（Standard Essential Patents，简称SEP），本文所谈的域外专利特指SEP中的非本国专利。
一个通信产品，往往涵盖了多个国家多项专利，各国专利又被纳入专利组合中，面对错综复杂的情况，各国法院都遵守专利的地域限制，小心谨慎地处理管辖范围内的专利纠纷。
但是，2017年4月5日，英格兰和威尔士高等法院宣判了轰动全球的贸易摩擦下美国域外专利管辖实践及我国应对■赵威赵雪【提要】近年来，知识产权成为中美贸易摩擦的争议焦点，尤其是专利问题已然成为两国政治力量角逐的工具。
为了打压中国，美国法院创设新型司法实践，开始对标准内的域外专利行使管辖权，我国通信企业被牵扯其中。
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中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析摘要：为应对美国可能的反倾销指控，中国菱镁企业通过行业协会协调出口最低价格。
美国相关企业在美国法院起诉中国企业价格串通违反美国反托拉斯法。
中国企业抗辩美国反托拉斯法的域外适用和美国法院的管辖权。
本文分析了中国企业可抗辫美国反托拉斯法管辖的理由，着重分析了“国家强制主义”理论以及中国企业在应对美国反倾销的同时，也不能忽视可能的反托拉斯法的问题。
关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。
本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。
一、基本案情2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。
公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。
2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。
2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。
论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。
2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。
2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScience Products，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(Resco Products，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，起诉17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。
美国原告认为，这些行为在美国产生了实质性的负面影响，违反《谢尔曼法》。
美国原告认为，中国企业组成卡特尔共谋以操纵某些菱镁矿产品在全球范围内的价格，其行为影响了美国制造业中使用的价值数百万美元的产品贸易。
中国被告的提价行为直接影响了美国对中国的菱镁矿贸易，其后果是实质性的，造成被告在2004年到2008年4年间获得额外利润高达21％。
2008年12月30日，新泽西联邦地方法院以原告诉求为《对外贸易反垄断改进法》(Foreign Trade Antitrust Improvements Act，简称FTAIA)所禁止为由驳回了原告的诉求，但允许原告修改原诉求再行审理。
原告在提交了修改过的诉求之后，中方请求驳回原告诉求。
2010年4月1日，新泽西联邦地方法院支持被告驳回起诉的请求。
二、法院分析本案中中国企业主要对美国法院管辖权提出异议。
美国法院就以下几个问题做了分析。
1 关于引用《对外贸易反垄断改进法》管辖权例外美国国会于1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》以统一美国反垄断法的域外适用标准。
《对外贸易反垄断改进法》规定，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)，除非此行为对美国的进口贸易和进口商业产生了直接的、实质性的和可以合理预见的影响，并且对于此种影响可以适用《谢尔曼法》。
此外，根据美国第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美国原告必须证明，被告的出口行为同美国国内贸易产生了直接的联系、具有实质性的影响，并且该结果是可预见的而不是一个随机事件。
美国法院认为，对涉及司法管辖权的争议，有表面评估与实质评估的区别。
在表面评估中，法院必须先相信原告的声明都是真实的，只需要原告说明事由而无需向法院提交事实佐证。
而在实质评估中，法院则要求原告提供事实证据以证明原告的事由，而不存在“事实推定”。
法院对原告修改过的诉求进行分析后认为，原告的诉状中与《对外贸易反垄断改进法》例外相关的内容缺乏事实证据，而只是武断的结论和法律要素的罗列，并且存在自相矛盾的地方。
因此，原告对于被告违反《谢尔曼法》的诉求，法院以无管辖权的理由予以驳回。
《对外贸易反垄断改进法》下还有另外一个条件可以避免《对外贸易反垄断改进法》例外的适用。
《对外贸易反垄断改进法》总则指出，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)。
若被告被认定为“进口商”而不是“出口商”，则根据《对外贸易反垄断改进法》，《谢尔曼法》仍然适用。
美国法院在2008年12月的判决中涉及了被告进口商或出口商的身份问题，认为即使某进口商在外国市场上购买了被告的产品之后将其带回美国境内，被告的产品事实上进入美国市场并不能就使被告成为“进口商”。
原告认为，只要出口商将产品卖给美国进口，商并被带入美国市场，无论是美国进口商自用或再次销售，外国出口商就应当依据《对外贸易反垄断改进法》总则的要求自动被当做“进口商”。
法院认为，这是对《对外贸易反垄断改进法》总则的错误理解。
《对外贸易反垄断改进法》的精神是保障美国出口商和消费者的利益，而不是外国消费者和生产者的利益。
若按照原告对《对外贸易反垄断改进法》总则的理解，这一精神无法实现。
另外，总则对何为“带入”并未做明确的定义。
但根据美国第三巡回法院的判决，如果企业不是将货物从“物理上”带入美国的主要动力，则该企业不可被认定为“进口商”。
基于此，法院拒绝了原告以合同语言为标准的请求、以及被告以外贸术语为标准的请求，而是要求原告以高于《美国法典》第15卷第6a(1)(A)节所要求的“直接性”的标准证明被告与进口相关。
原告认为，被告将菱镁矿产品销售给将该产品销售入美国的中间商，则被告应被认定为“进口商”。
法院认为，单纯以国籍或买家的意图(是否面向美国市场)来确定销售者的身份是不合理的。
因此，法院认定，中方被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“出口商”而非“进口商”。
2 关于根据《外国主权豁免法》主张美国法院无管辖权200年前，马歇尔大法官确立的最高法院采用“绝对豁免”的原则，表示美国放弃对所有外国主权的司法管辖权。
1952年，美国国务院改用“有限豁免”原则，美国国会于1976年颁布了《外国主权豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原则成文化。
《外国主权豁免法》对于何为“外国主权”定义较为宽泛，国家职能机构也被认为是外国主权。
所谓“有限”，是指该豁免存在一定的例外，比如商业行为例外。
本案中双方对被告的身份并无争议。
五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国主权”(政府机构)。
但是，双方对被告是否从事了符合商业活动的例外中的“商业行为”存在分歧。
美国法院认为，根据《美国法典》第28卷第1605(a)(2)节的规定，对发生在美国领土外的外国商业行为，只要其对美国产生了“直接影响”，美国法院就享有管辖权。
基于美国最高法院在Weltover案。
中对“直接性”的分析，美国法院要求被告证明其不是将产品带到美国市场的交易背后的“主导力量”，才可推翻商业行为例外的适用。
3 关于根据“国家行为原则”主张美国法院无管辖权国家行为原则阻止美国法院来裁决外国政府在其境内行为的有效性。
该原则比《外国主权豁免法》更为灵活，因为有些《外国主权豁免法》允许美国法院管辖的情况在国家行为原则下可允许放弃法院管辖。
该原则同样有着商业行为的例外，另外还有行为不在该国领土内的例外。
美国法院认为，国家行为原则对本案被告不适用，因为被告的行为是纯粹的商业行为而不是监管行为，因此即使所有被告都能被认定为“外国主权”，但由于商业行为例外的适用，法院仍不必放弃管辖。
4 关于根据“国家强制原则”主张美国法院无管辖权“国家强制原则”(thedoctrine of government compulsion)又称“主权强制原则”、“政府强制原则”，是美国司法实践中产生的一项管辖豁免理由。
这一原则的理论基础是国际关系中的“礼让”概念。
美国法院在司法实践中确立了“为解决当事人无法同时遵守两个矛盾法域的原则”。
当事人只要证明，其违反美国的法律(反托拉斯法)是外国政府强制措施所强制的。
根据美国联邦上诉法院的判例，本案法院总结出被告可以适用国家强制的三要素：第一，有一个因为具有政府或准政府职能而可以被认定为“外国主权”的机构；第二，该机构有权迫使被告遵守其制定的准则；第三，该机构事实上强制被告遵守一定准则，并且该机构的强制是被告违反美国法的根本原因。
美国法院认为，被告符合国家强制原则适用的三要素：第一，法院认为，五矿化工进出口商会(CCCMC)是国家强制原则意义下的政府机构。
首先，从五矿化工进出口商会的章程可以看出其是国家机构而不是非政府组织；其次，1991年的《对外经济贸易社会团体管理办法》(简称“办法”)中规定了五矿化工进出口商会是政府机构。
1998年实施的“条例”并不因为其晚于1991年颁布的“办法”而废止了“办法”。
再次，从五矿化工进出口商会现在的职能来看，它是出口许可证的管理机构，Vi-tarain C 案。
能提供中国商务部、中国的商会(包括五矿化工进出口商会)运作的信息。
最后，在Resco WDPa案。
中，美国贸易谈判代表办公室明确表示五矿化工进出口商会属于政府机构。
综上所述，证据显示了五矿化工进出口商会的性质，尤其是其所具备的出口许可证管理职能，可以证明其是政府机构。
第二，存在国家强制的事实。
在分析国家强制事实存在的时候，需要考虑3个因素：(1)这种强制性相关来源；(2)如果不遵守这种强制从理论上看最严重的后果；(3)实际存在惩罚性的强制。
原告认为，中国企业是自己参加了相关价格协调会的，因此不属于强制参加。
法院认为，中国政府如何得出出口的最低价格的限制无关紧要。
无论是政府自己制定还是被告参与制定的，都可以被认为是具有强制力的要求。
原告认为，中国商务部于2007年9月7日颁布的《出口许可证签发工作规范》废止了之前所有的关于出口最低限价等的要求。
法院认为，该《规范》并无明确语言、法院也无合理理由假定之前所有的要求都被废止。
此外，根据中国商务部和国家进出口商品检验局联合于2004年11月10号发布的《关于加强轻(重)烧镁出口管理的通知》和中国商务部于2004年12月以及2005年5月发布的《轻重烧镁出口配额第一、二次公开招标公告》，法院认为这些规定中都包含了最低限价的要求。
原告还认为，中国商务部2004年12月发布、2008年失效的《货物出口许可证管理办法》废除了2004年以前的所有最低限价要求，但法院则认为该《办法》并未包含任何关于废除最低限价的内容，相反，《办法》重申了在申请出口许可证时应提交货物的出口配额等相关文件。