分权制衡原则与宪法解释_司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论_张翔
宪法解读权力平衡
宪法解读权力平衡宪法作为最高法律，具有维护社会公平正义、保障国家稳定发展的重要作用。
其中一个关键概念是权力平衡，即通过各个国家机构之间的相互制约和平衡，确保权力行使的公正合理。
在本文中，我们将对宪法中的权力平衡进行解读，探讨其原则、机制以及意义。
一、权力平衡的原则1. 合法性原则权力平衡的核心原则是合法性。
宪法规定了国家机构的权力范围和职责，因此，各个机构只有在宪法授权的范围内行使权力才是合法的。
合法性原则确保了权力的合法合理性，有效维护了公民权利的平等和尊严。
2. 分权原则宪法设立了具有不同职能的国家机构，如行政、立法和司法机构等，通过分权原则将权力分散给不同的机构，以实现相互制约和互为平衡。
分权原则确保了各个机构在行使权力时相互制衡，避免了过度集中权力所导致的滥用和不公平。
3. 独立性原则权力平衡的一个重要原则是各个国家机构的独立性。
行政、立法和司法机构应相对独立于其他机构，以保证其在权力行使中的公正性和独立性。
独立性原则确保了权力的客观性和公正性，有效避免了权力被滥用或受到操控的可能性。
二、权力平衡的机制1. 四权分立宪法将国家权力划分为行政权力、立法权力、司法权力和检察权力四个方面。
这四种权力相互制约、相互平衡，起到权力分散、制约和平衡的作用。
行政机关负责具体管理，立法机关制定法律，司法机关审判案件，检察机关监督法律执行，确保各个权力有效运行，互相制衡，避免权力过度集中。
2. 权力审查权力平衡的机制之一是权力审查。
宪法规定了国家机关的权限和职责，同时也规定了公民的权利和义务。
当权力机关行使职权超出宪法规定范围，或者侵害了公民权利时，权力审查机制起到监督和限制权力的作用。
通过司法机关和宪法法院等机构的权力审查，确保各个权力机关的行为合法、合理和正当。
三、权力平衡的意义1. 防止滥权权力平衡作为一种体制机制，能够有效地防止滥权的发生。
各个国家机构之间的相互监督和制约，保证了权力的合法合理性，防止了权力被个人或某个机构滥用，维护了公民的合法权益。
张翔：基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景
基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景张翔导论：旧时代与新问题的纠结后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。
中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。
2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑， WriteZhu('1'); 原因也正在于此。
熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。
在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。
而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。
“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。
在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。
在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。
正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”， WriteZhu('2'); 所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。
分权制衡与宪法解释
分权制衡原则与宪法解释———司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论出处】《法商研究》2002年第6期摘要:在建立违宪审查制度的现代国家,司法机关往往掌握宪法的解释权,这使得人们担心三权之间的分立与平衡可能被破坏。
通过对外国相关宪法理论与实践的评析,可以看出宪法解释权归属于司法权有其合理性,是对民主价值的补充。
同时,由于“政治问题”、“回避抽象解释”、“合宪推定”、“法律的合宪性解释”等原则的存在,司法机关掌握释宪权不仅不会破坏三权分立原则,而且是对分权制衡原则的完善。
关键词:分权制衡原则宪法解释民主价值司法性质按照权力分立制衡原则,立法、行政、司法三权同处于宪法之下而地位平等,立法机关、行政机关与司法机关应该都有在其运作中依自我理解对宪法进行解释的权力,不应存在某一机关独占宪法的解释权或者某一机关的解释优越于其他机关解释的情况。
但是随着违宪审查制度在许多国家的建立,普通司法机关或者宪法法院成了审查法律与行政活动是否违宪的主体,从而其解释就有了优越的地位。
然而,宪法解释权归属于司法机关这一问题从一开始就是极具争议的。
这是因为,行政机关与立法机关必然都要依据自己对宪法的理解进行活动,如果宪法成了法官的私有物,司法机关能够随意通过对宪法的解释来否决立法机关与行政机关的活动,就可能使司法权僭越立法权与行政权,从而破坏三权分立制衡的原则,形成“司法的专制”。
也正因如此,各国宪法学一直把分权制衡原则与宪法解释之间存在的紧张关系作为重要的研究课题。
这一问题包含两个方面:(1)宪法解释权归属于司法权是否具有合理性;(2)如何防止司法机关滥用释宪权而凌驾于立法权、行政权之上。
对于前一点,理论家面临的主要问题是:非民选产生的司法机关掌握释宪权是否有违民主原则?而对于后一问题,各国宪法的理论与实践从三权分立原则出发,发展出了很多为宪法解释设定界限的原则与规则。
下面,我将从这两个方面对分权制衡原则与宪法解释之间的关系进行分析。
对分权制衡原则的评析
对分权制衡原则的评析分权制衡原则是现代民主制度的基石之一，旨在保障政府权力的合理分配和制约，以实现政治权力的平衡和有效运行。
这一原则的核心思想是将政府权力分散到不同的机构和个体中，并通过相互制约和相互监督的机制来避免权力的滥用和集中。
本文将从历史背景、原理、优点和挑战等方面对分权制衡原则进行评析。
分权制衡原则的历史背景可以追溯到古希腊城邦的民主实践和英国的《大宪章》。
在古希腊城邦，公民通过集会和选举的方式参与政治决策，实现了政治权力的分散。
而英国的《大宪章》则确立了国王的权力受制于议会，并规定了公民的基本权利。
这些历史经验为后来的民主制度奠定了基础。
分权制衡原则的核心原理在于通过三权分立和相互制约来实现政治权力的平衡和制约。
三权分立将政府的权力分为立法、行政和司法三个独立的部门，各自负责不同的职能，并通过相互制约来实现权力的平衡。
例如，立法机构制定法律，行政机构执行法律，司法机构审判法律的适用与执行。
这种分权制衡的机制可以有效防止权力的滥用和集中，确保政府的合法性和公正性。
分权制衡原则的优点在于可以保障政府的稳定和有效运行。
通过将权力分散到不同机构和个体中，可以避免个人或团体的权力过大，减少腐败和滥用的可能性。
同时，分权制衡还能够促进政府内部的竞争和创新，增加政策的多样性和灵活性。
此外，分权制衡还对于维护公民的基本权利和自由具有重要意义，通过司法机构的独立性和独立审判的原则，可以保护公民的合法权益。
然而，分权制衡原则也面临一些挑战和困难。
首先，权力的分散可能导致政府决策的缓慢和效率的降低。
由于不同机构之间的协调和合作需要时间和资源，政府的决策过程可能变得繁琐和复杂。
其次，分权制衡也可能导致权责不清和责任逃避的问题。
当权力分散到不同机构和个体中时，责任的界定和追究变得更加困难。
此外，分权制衡在实践中也可能受到政治利益和权力斗争的干扰，导致制衡机制的失效。
分权制衡原则是现代民主制度的重要组成部分，对于政府的稳定和有效运行具有重要意义。
宪法的思想渊源其一 分权制衡
宪法的思想渊源其一——分权制衡宪法是国家的根本大法。
但相对于民法，刑法等部门法，它的历史仅仅是短暂的二百多年。
在以民主为象征的宪法产生以前，人类社会还处于封建统治状态。
导致宪法产生的原因有很多。
我们也可以理解，近代宪法的产生有着它深刻的政治、经济、思想和法律条件。
宪法是在一个主权国家的范围内，配置和规范国家权力，以有效保障公民基本权利的法律规范总和。
从中我们可以知道，其核心是对个人与国家关系的深刻思考。
也可见，促使宪法产生的原始想法。
这对宪法的产生有着极其重要的作用。
在这里，我们来考察宪法的思想渊源。
宪法的思想渊源可以追溯到古典自然法思想。
自然法又可溯源到柏拉图的理念论、亚里士多德的自然正义论以及斯多葛派的自然法思想等等这些古希腊哲学与法律思想。
而由西塞罗系统阐述了理性主义自然法理论。
古典自然法思想在17、18世纪的欧美国家得到了广泛传播，并作为指导理论在资产阶级革命及其成果的巩固过程中发挥了巨大作用。
因此，在罗马法学成就的基础上，封建社会末期，在市场经济发展的基础上，资产阶级启蒙思想家如英国的洛克、法国的孟德斯鸠、美国的潘恩等提出了许多激动人心的代表资产阶级利益和要求的口号和思想，以反对和批判封建统治所赖以存在的思想体系。
如以“法治”批判“人治”，以“人民主权”取代“君权神授”，并提出“天赋人权”“自然权利论”“社会契约论”“权力分立论”“民主”“自由”“正义”等适应资本主义商品经济发展需要的口号和理论。
这些学说和理论一经提出即能够深入人心，获得人们的认同和响应，唤起了人们的权利意识和民主意识。
在资产阶级夺取政权后，成为资产阶级制定和实施宪法的理论基础。
也正是这些这些理念理论充当着近代宪法的思想渊源。
我这里来探讨分权制衡即权力分立论。
分权制衡分权制衡学说是古典自然法发展的重要结论之一，它将国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个不同的国家机关独立行使，这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。
宪法学中的权力分立与制衡
宪法学中的权力分立与制衡权力分立与制衡是宪法学中一个重要的概念，旨在确保行政、立法和司法三个权力机关相互制约，互不侵犯，保证国家运行的合理性和民主性。
本文将从权力分立和制衡的概念出发，探讨其在宪法学中的重要性和实践意义。
首先，权力分立是先验于制衡的基础。
权力分立强调政府职能的分工和独立性，即在行政、立法和司法三个权力机关间进行任务分配，避免出现集中权力的局面。
这种分工不仅减少了权力集中所带来的滥用风险，还保障了各个机关的行使权力的独立性和专业性。
例如，行政机关负责执行法律，立法机关负责制定法律，司法机关负责审判和解释法律。
这种分工旨在防止滥用职权和权力寻租行为，维护公众利益和社会公平。
然而，单纯的权力分立并不能完全保证权力不被滥用。
这就需要权力制衡的机制来实现。
制衡是指通过相互制约的机制，避免政府职能部门过度扩张，达到一种权力自我限制和相互制约的局面。
主要有两种制衡机制：内部制衡和外部制衡。
内部制衡主要指各个权力机关内部存在不同分支，相互制约、平衡的关系。
例如，在立法机关内部，设立多个委员会或派别，通过讨论、辩论和表决等程序对立法进行审查和决定，避免权力过度集中。
而外部制衡则是指不同权力机关通过合理分工和相互制约的方式，形成良好的相互制衡机制。
如立法机关对行政机关的立法行为进行监督，司法机关对行政和立法机关的行为进行司法审查，从而保证各个机关在权力行使上互相制约、制衡。
权力分立和制衡在宪法学中具有重要的意义和实践价值。
首先，权力分立和制衡保障了公民的权利和自由。
通过将权力分散给多个机关，避免了任何一个机关对权力的绝对掌控，从而减少了滥权的可能性。
同时，制衡机制也可以通过对权力行使的监督和制约，保证了公民的权利不被侵犯。
其次，权力分立和制衡有助于促进政府的高效运行。
不同权力机关的分工和职责明确，可以使各个机关侧重做好自己本职工作，提高决策的科学性和有效性，避免了决策过程中个人偏见和利益的干扰。
再者，权力分立和制衡有助于建立健全的监督体系。
宪法渊源作为方法
宪法渊源作为方法
张翔
【期刊名称】《社会科学文摘》
【年(卷),期】2022()8
【摘要】共识与反思:把宪法渊源作为方法在2021年7月召开的第四届“中国宪法学青年论坛”上,与会学者形成共识:唯有宪法文本才是真正的宪法渊源。
然而,必须警惕此种共识所可能造成的理论遮蔽。
此次关于宪法渊源的集中讨论有其明确的逻辑前提,也就是预设了“合宪性审查”(或者宪法适用)的问题场域和实践情景。
正是因为预设了宪法适用的视角,规范层级理论就成为自然的路径依赖。
但是,理论上截断众流的同时,必须反思削减多样性的危险。
【总页数】3页(P106-108)
【作者】张翔
【作者单位】北京大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
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夏书章《行政管理学》(第6版)配套题库【章节题库】第十三章~第十五章 【圣才出品】
第十三章行政监督一、概念题1．分权制衡理论（山东师大2013年研）答：分权制衡理论又称权力制约论，是西方国家的立法、行政和司法三种权力各自独立又相互制约和均衡的理论。
强调为防止政府权力的腐败或滥用，必须进行合理分割，建立相互制约和监督的关系。
分权制衡论对权力的制约最为直接有效。
分权制衡理论的意义在于它是近现代西方国家政治制度和监督制度的重要理论基础，既为西方国家的权力架构提供依据，又为各种监督方式的拓展奠定基础，从而成为西方国家重要的行政监督理论基石，并受到后世很多西方思想家的推崇、继承与发展。
在实践中更成为西方国家普遍的政府组织原则，对近现代西方政治民主化进程产生深远的历史影响。
局限性是分权制衡论主导下的以权力制约权力的权力制约模式虽能有效制约权力，但不可能解决所有的权力滥用问题。
就三权分立自身而言，立法权、行政权和司法权三者虽是并列的，但在事实上，司法权是其中最弱的，而行政权则是其中最具有扩张性的，因此很难达到理想的制衡效果。
2．人民主权理论（青岛大学2016年研；中国地大2013年研）答：（1）人民主权理论的含义人民主权理论是西方思想家基于社会契约论和主权论提出的民主理论，是近代西方政治发展史上一个重要理论成果，它认为人民拥有主权，国家的主权源于人民权利的让渡，因此人民对国家有天然监督权。
人民主权论是人类在对政治发展历史经验的基础上获得并经检验为真理的认识，是对“家天下”和野蛮政治的否定，这种观念显然是对客观世界的正确反映，是较好的解释权力来源的观点。
（2）人民主权与政府权力人民主权是政府权力的逻辑基础，没有人民主权就不可能有政府权力。
政府是人民缔结契约、转让权力的结果；一切权力属于人民；行政管理者只是人民权利的具体执行者，其权力是人民赋予的，他们必须承担维护人民权利的义务；为防止政府滥用职权和侵犯民权，人民可以通过各种形式来监督政府行为；在公共权力体系中，建立行之有效的监督机制监督政府的各种行为。
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法商研究2002年第6期(总第92期)分权制衡原则与宪法解释)))司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论¹张翔(北京大学法学院博士研究生北京100871)摘要:在建立违宪审查制度的现代国家,司法机关往往掌握宪法的解释权,这使得人们担心三权之间的分立与平衡可能被破坏。
通过对外国相关宪法理论与实践的评析,可以看出宪法解释权归属于司法权有其合理性,是对民主价值的补充。
同时,由于/政治问题0、/回避抽象解释0、/合宪推定0、/法律的合宪性解释0等原则的存在,司法机关掌握释宪权不仅不会破坏三权分立原则,而且是对分权制衡原则的完善。
关键词:分权制衡原则宪法解释民主价值司法性质按照权力分立制衡原则,立法、行政、司法三权同处于宪法之下而地位平等,立法机关、行政机关与司法机关应该都有在其运作中依自我理解对宪法进行解释的权力,不应存在某一机关独占宪法的解释权或者某一机关的解释优越于其他机关解释的情况。
但是随着违宪审查制度在许多国家的建立,普通司法机关或者宪法法院成了审查法律与行政活动是否违宪的主体,从而其解释就有了优越的地位。
然而,宪法解释权归属于司法机关这一问题从一开始就是极具争议的。
这是因为,行政机关与立法机关必然都要依据自己对宪法的理解进行活动,如果宪法成了法官的私有物,司法机关能够随意通过对宪法的解释来否决立法机关与行政机关的活动,就可能使司法权僭越立法权与行政权,从而破坏三权分立制衡的原则,形成/司法的专制0。
也正因如此,各国宪法学一直把分权制衡原则与宪法解释之间存在的紧张关系作为重要的研究课题。
这一问题包含两个方面:(1)宪法解释权归属于司法权是否具有合理性;(2)如何防止司法机关滥用释宪权而凌驾于立法权、行政权之上。
对于前一点,理论家面临的主要问题是:非民选产生的司法机关掌握释宪权是否有违民主原则?而对于后一问题,各国宪法的理论与实践从三权分立原则出发,发展出了很多为宪法解释设定界限的原则与规则。
下面,我将从这两个方面对分权制衡原则与宪法解释之间的关系进行分析。
一、宪法解释的/反多数的困难0及其排除在普通法院或者宪法法院掌握违宪审查权的制度下,存在着宪法解释与民主价值之间的紧张关系。
这是因为,一方面宪法宣称国家的主权属于人民,人民通过选举产生代议机关与行政机关来代替其行使权力;而另一方面,法院这一非民选的机关却可以对政治过程做最终的判断,因为它可以通过解释宪法来宣告议会与总统的行为违宪,而且这种解释并非纯粹的/宪法##126判断0,反而必然是一种带有法官主观意志的判断。
º也就是说,法官可能通过对宪法的任意解释来对民主选举产生的机关的行为做出否定评价。
这样,问题就出现了。
/政治上无责任(un-accountable)的非民选的法官何以能随意否决负政治责任(accountable)的议会与总统的行为?0这一极尖锐的质疑被称为违宪审查的/反多数困难0(Counter M ajoritarian Difficulty),并被看做是/违宪审查制度的最大悖论0,»是研究违宪审查和宪法解释所不可回避的问题。
实际上,对于司法审查反民主的攻击与辩护是伴随司法审查制度建立与发展的核心理论问题。
反对司法审查和反对给予法官以解释的自由裁量权的人的基本立足点是:法官在政治上是无责任的(unaccountable)。
法官并非是由人民选举产生的,而且他们有着终身的任期,非因特殊情况不得被免职,因而他们并不受制于选举的控制,人民不能因为法官做了某种不合理的判决而罢免他们。
与此相反,议会和总统乃是由民选产生的,有固定的任期,人民对其不满可以在下一次选举中拒绝投他们的票,所以议会和总统在政治上是有责任的(accountable)。
¼在反对司法审查和法官自由裁量权的人们看来,在一个民主制度中,所有未被解决的问题都应该由在政治上负有责任的机关来解决,而且在政治上负有责任的机关对各种问题所作的决定,不应受在政治上无责任的法官的主观判断的制约。
同时,对于宪法实施中产生的各种问题,这些政治上有责任的机关能够做出比法院更为合理的决定。
所以,要么不应将宪法的最终解释权给予法官,要么法官在解释宪法时必须遵守极为严格的限制,仅做/裁判0,而不为价值的/判断0。
但是,随着违宪审查制度表现出巨大的制度优越性和对宪政民主的积极作用,赞同违宪审查和给予释宪者相当自由裁量空间的观点却逐步占据了上风。
这些观点对宪法解释的/反多数困难0做出了积极的回应,努力排除宪法解释理论中的这一悖论。
这些回应与为违宪审查制度辩护的理由交织在一起,这里我只列举与宪法解释理论关系最为密切的几点。
1.对/多数者裁决0原则的制约/多数者裁决0原则(M ajority Rule)是指在决定问题时以多数人的意志作为最终意志的原则。
/多数者裁决0原则是现代民主政治的基本原则,/多数者裁决0原则的确立是建立在对君主个人专制的批判之上的,其建立的理由主要有以下几个方面:(1)多数人的联合比个人更具智慧,因而可以做出更合理的决定;(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益;½(3)/多数者裁决0原则是形成全体意志的惟一合理方法;(4)/多数者裁决0原则是建构现代民主政治的基本原则。
议会与总统由选举产生,体现着多数人的意志,因而由他们对各种政治问题做出最终决定被认为是符合/多数者裁决0原则的。
前述反对由司法机关掌握宪法解释权以及反对给予解释者自由裁量权的观点便是以此为立论基础的。
然而,/多数者裁决0原则却并不是宪政民主惟一或至上的政治原则。
法国的托克维尔在5论美国的民主6一书中阐述了/多数的暴政0的理论。
他指出,多数的无限权威是一种坏而危险的东西,它会增加民主所固有的立法与行政的不稳定性,给自由带来致命的危害,帮助立法者形成专制,同时为行政官员的专断提供条件,所以他认为/美国的共和政体的最大危险来自多数的无限权威0,¾认为有必要削弱多数的暴政。
而支持/多数者裁决0原则的一些理由也被认为是不成立的,例如,多数人的意见不一定优于少数人的意见,多数人的利益不一定比少数人的利益重要等。
所以,/多数者裁决0原则并非像一些人所想象的那样是民主制度绝对的和无例外的原则,它本身应该是受制约的。
罗尔斯认为,人们对/多数者裁决0原则的采纳,只是为了从一种有效的立法程序中获得利益,因为除此之外,没有别的方法来管理一个民主制度。
##127所以,虽然/多数者裁决0原则被认为有相当的正当性,但/它作为一种程序手段显然只具有一个从属的地位0。
¿那种认为社会政治生活中的一切问题都应由代表多数意志的议会与总统做出决定的观念是站不住脚的。
此外,从立法、行政、司法三权力量平衡的角度考查,可以发现司法权天然是最弱小的,所以应该赋予其某种对抗其他二权的实质性力量。
À同时,司法权又被认为是三权中危险性最小的,Á所以,由那些受过严格的专业训练、身分独立而政治中立的法官进行宪法的解释是有合理性的,由他们斟酌判定宪法的含义并据以对行政机关和立法机关的行为进行审查是有力的权力制衡方式。
2.自由的优先性与个人反对国家的道德权利宪法的根本目的在于保障公民的权利与自由。
美国的5独立宣言6宣称国家设立的目的是保护公民天赋的、不可侵犯的生命权、自由权和财产权。
有人认为宪法中关于基本权利的内容具有/实体法0的意义,而关于国家机关、国家制度等方面的内容仅具有/程序法0的意义。
Â德国5基本法6更是将公民的基本权利条款置于法典的开篇位置并规定这些条款不得修改。
所有这些都体现了在现代的立宪主义精神中自由的价值的优先性。
而前述对/多数者裁决0原则反思的一个重要方面在于反对多数人以合法的形式去侵害少数人的自由。
/自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。
0 l v多数者的决定侵害少数人的自由同样不具有正当性。
德沃金认为,宪法赋予公民一种/反对国家的道德权利0,这就为法官以一种较为自由的方式去解释宪法提供了理论依据。
德沃金指出:/宪法,特别是权利法案,是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定,甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。
0 l w这样,宪法解释实际上就成为了少数人维护自身权益,对抗多数人侵害的一种手段,因而也就不应该由代表多数人的议会或总统去行使宪法解释权。
而且宪法的模糊性也被认为是制宪者故意选择的,其目的也在于借助法官的较为自由的解释去维护个人自由。
德沃金还对/司法依从主义0进行了批判。
/司法依从主义0认为,公民在他们所享有的法定权利之外确实还有反对国家的道德权利,但是,这些权利应否得到承认却应该由法院之外的政治机构来决定,如果由法院来决定,无疑是让司法权侵占了立法权、行政权的领域。
/司法依从主义0有两个基本主张:(1)所有未被解决的问题,包括道德问题和政治问题,都应该由政治上负有责任的机关来解决;(2)在决定这些问题上,一个民主产生的机构可能比法院更合理。
德沃金认为这两点理由都是不成立的。
首先,宪法是少数人保护自由的工具,宪法问题本身是少数人反对多数人决定的问题,所以,/从公平的角度来说,是不应该留给大多数人去决定的问题。
0 l x其次,如果法院不能对这些问题做出合理的回答,那么民主机构也不能。
因为民主的运作比司法的运作要随意得多,/它就像一条河在流向大海的过程中形成自己的河床一样形成制约和妥协。
0 l y民主的决定往往是一种妥协的决定,妥协的决定往往不是合理的决定。
基于以上对司法依从主义的批判,德沃金主张实行/司法能动主义0,让司法者有着更大的发挥自由裁量的空间。
3.宪法相对于普通法律的优位性这一点同样是允许法官对宪法做较自由的解释的理由所在。
正是因为宪法的地位高于普通法律,才使得宪法解释有可能摆脱单纯/疑义阐释0的功能而对法律做是否合宪的判断。
汉弥尔顿指出,违宪的立法是无效的,/如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民。
0 l z人民的意志是最高的,其体现就是宪法,而法律不过是人民代表的意志的体现。
因而,/宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较, ##128以人民的意志为准。
0 l{艾克曼认为,宪法是人们对普遍的善的诉求,它是人民所批准的,而法律只是一些追求自己狭隘利益的产物。
所以应区分/宪法政策0(constitutional politics)与/普通政策0(norm al politics),宪法解释正是在阐明宪法政策而防止普通政策超越宪法政策。
l|所以,由司法机关解释宪法并将其扩大应用到违宪审查的领域乃是宪法优位性的表现。
通过上面的讨论,我们在三权分立的背景下为宪法解释作为司法权的内容所应具备的地位做了一个初步界定,从中可以看出在违宪审查制度之中,宪法解释是作为司法权对抗行政权、立法权的力量而存在的,是三权之间达成平衡的重要条件,也是公民基本权利的重要保障。