法律知识离一实证主义和法律与道德的分
法律基本知识法律与道德的区别
法律基本知识法律与道德的区别法律基本知识：法律与道德的区别法律是指由国家制定并通过其权力机关执行的规范行为的法律规则。
它在社会中起到维护公共秩序、保护个人权益和调解社会矛盾的作用。
而道德则是指一套基于个人信仰、道德标准和行为准则的价值观体系。
尽管法律和道德在某种程度上都对人们的行为产生约束和规范，但它们之间存在着一些重要的区别。
首先，法律是通过国家的立法程序制定的。
国家拥有立法、执法和审判的权力，并通过立法机关制定法律，通过执法机关执行法律，通过司法机关审判违法行为。
法律拥有一定的强制性，违法者将受到相应的法律制裁。
相反，道德是由个人或群体共同遵循的一套准则，它并没有通过正式的程序制定，也没有明确的强制力。
违反道德准则的行为可能会受到社会谴责或道德压力，但并不会受到法律的惩罚。
其次，法律是具有普遍适用性和强制力的。
法律对全体公民都有约束力，并可以通过强制手段进行执行。
无论个人是否同意，只要行为符合法律规定就会受到法律的制裁。
与此相反，道德准则是自愿遵循的，它是基于自我意识、个人的良知和道德教育的结果。
道德在不同的文化、国家和习俗背景下可能有所差异，人们可以根据自己的信仰和道德标准来判断和行动。
此外，法律更加具体和明确。
法律通过具体的法律文件和法规对一些行为进行详细规定和解释，确保行为的可行性和合法性。
法律规定了法律主体、权利义务、行为规范和责任等方面的具体内容。
相反，道德准则通常是一些基于价值观念的抽象原则，缺乏具体的操作指南。
最后，法律属于公共领域，是对社会行为的整体管理。
法律以社会公共利益为导向，要求人们在社会生活中以一定的标准和规则进行行动。
而道德属于私人领域，涉及个人的行为、品德和良心。
道德更加关注个体的思想和情感，要求人们在个人和社会生活中展现出良好的道德品质和行为。
因此，尽管法律和道德都对人们的行为产生约束和规范，但它们在形式、适用范围、强制力和领域等方面存在重要的区别。
了解并遵守法律和道德准则对于维护社会秩序、促进公平正义以及个人和社会的和谐发展至关重要。
关于实证主义和法律与道德的分离三
实证主义和法律与道德的分离三但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍然是法律; 他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。
确实，他会说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是法律。
但是，这种说法正是对功利主义区分的应用，而不是否定; 当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件（penumbral cases）。
很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念，而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的——这里的“法律”在适当的广义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。
强调这一点会导致下述结果：阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的; 法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择; 相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现; 法官只是在发挥潜在于规则（如果其被恰当地理解地话）之中的意义。
将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。
我会在后面讨论这种说法的正当性。
现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。
形式主义或本本主义的裁决是盲目的，与此相反，通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的，但是，我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。
我认为，我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。
相反，正是因为，在“实际是什么”和“应当是什么” （从普遍的意义上讲）之间存在区别。
论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》
论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》摘要：阅读此文，一方面，不难看出作为实证主义的倡导者之一，哈特试图通过澄清实证主义的内在主张并诠释法律、道德的真正意义和特点，以期证明实证主义的二者分离主张并非种种罪恶之“源”、“是”与“应该是”或“法律实际是什么”和“法律应当是什么”之间仍要有明确的界限划分（这种区分是‘有效且aa重要’的），从而拥护法律与道德分离主张的正当性。
另一方面，哈特虽然坚持实证主义二元论基本立场，但又作了创新――通过批评法律命令论，提出了“分离命题”及“法的概念”（规则论）；其灵活了二元论（承认道德与法律之间有某种联系，但无“必然”的联系）、其具有前瞻性地提出了“最低限度的自然法”“暗区问题”等理论，都在一定意义上缓和了实证主义与自然法学的对立，将实证主义推向了更高的领域。
关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。
然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。
哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
法律与道德并非总是一一对应的。
哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
2020年法考第二编《法理学》新考点汇总(考前必看)
2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。
(2)权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。
(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。
2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。
(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。
3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。
3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。
主张“恶法亦法”。
(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。
4【知识点】法的特征(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。
①法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。
②法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。
(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。
)(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
①法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。
②法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。
(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。
①普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。
【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】●②普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。
③法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。
富勒的法律内在道德观及现实意义
富勒的法律内在道德观及现实意义法律与道德的关系问题是法学界永恒不变的辩题。
其中，上世纪中叶针对告密者案件的判决，美国著名法理学家富勒与英国牛津大学法理学教授哈特展开的多次论战在西方法学史上具有里程碑意义。
在两人的多次论战中，关于恶法非法和恶法亦法的争论促成了新自然法学和新分析法学的形成。
1964 年，富勒在《法律的道德性》这一著作中，系统的阐述了法律的内在道德和外在道德，创新性地认为法律与道德的关系是法律程序规则自身的内在要求，重新确认了法律的道德性，并借助两种道德的区分，开创了一个全新的视角来研究法律与道德的关系。
本文以富勒在《法律的道德性》为研究文本，对法律的内在道德理论确立进行了脉络分析以加深对该理论的理解，并提出法律内在道德观对我国法制建设具有现实指导意义。
一、法律内在道德理论的确立( 一) 理论提出背景1. 告密者案件告密者案件是哈富论战的导火线。
1984 年二战期间，一位德国军官在家里向他的妻子表达了对希特勒及纳粹政府的不满，但他的妻子在这位军官服役期间有了外遇，因此，妻子为了遮掩出轨的事实向当地纳粹政府告发，导致这位军官被纳粹政府判为死刑。
但是，死刑还未执行前这位军官被送往战争前线作战，直到二战结束后，军官回到家向法院提起诉讼，控告他的妻子意图谋害他，要求追究她的法律责任。
但妻子在审判过程中坚决认为她根据当年纳粹德国政府制定的法律向政府告发丈夫的不法言论不过是尽到公民的法定义务，应是无罪的。
最终法院引用法律之外的道德观念，认为纳粹政府制定的法律违背人的健全良知和道德观念，是无效的法律，判定妻子因谋害丈夫使其入狱的行为有罪。
2. 哈富论战告密者案件中法院最终判处妻子为有罪可以视为自然法在二战后复兴的起点。
但是在审判过程中，围绕恶法非法恶法亦法，出现了以哈特为代表的实证主义和以富勒为代表的自然法学之间的争论。
哈特在1957 年《哈佛法律评论》发表《实证主义与法律和道德的分离》的论文中认为法律与道德应该是分离的关系，即要区分法律实际是怎样和法律应该是怎样。
关于实证主义和法律与道德的分离
关于实证主义和法律与道德的分离在奥斯丁的著作中，能够发现这种观点(至少是其萌芽形式)。
他让人们注意这一基本领实：即每一个发达的法律体系都包含着某些“必定的”与“人类共同本质之基础的”44基本概念。
这些概念在某种程度上是值得追求的，我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!法律体系的概念包含很多方面，而且极不清晰，关于法律体系之整体与单个具体要素而言，什么是“实质”的特征或者说是必要的呢?此问题上的争吵与没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。
因此，我们务必(假如能够)避免对法律体系做不合适的定义，这只能是枯燥的无用功。
人们总是喜欢直截了当地追问，一个法律体系要成为法律体系是否务必使单纯的事实陈述符合某种道德或者其他的标准呢?这种办法是能够懂得的。
比如，完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过，即使曾经存在，也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义，这种假定在正常情况下是能够实现的，它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式，假如正常情况下能够实现的假定没有实现，规则将无法使人们服从(除非是恐惧)，更不要说具有服从的道德义务了。
因此，法律、道德标准与正义原则之间的联系是必定的而非随意的，正如法律与制裁之间的联系一样。
至于这种必定性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或者只是事实的或者因果的，我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!法律体系中某些规则是“必定的”。
这种主张意味着什么呢?对此，我将在两个方面做进一步的分析(即使这种分析可能会运用到哲学的想象)与说明。
我们所居住的世界，我们这些居住在世界上的人类，终有一天会在各方面都发生变化，假如这种变化过于剧烈，那么，真理将在转眼之间成为谬误，不仅如此，我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。
这些思维与对话方式构成了我们当下的概念工具，借助它，我们能够彼此相互观察，而且观察我们自己所处的世界。
然而，有一件事是我们不得不考虑的：正如我们目前所懂得的那样，我们整个的社会道德与法律生活依靠于一不确定的事实，即，尽管我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了，但它们的变化并只是分地剧烈，也不象水银一样变得迅速且无规则可循，以至于在较长的一段时间后，我们彼此熟知的人竟无法再认得出来。
富勒关于法与道德
二战带给人们的不仅仅是经济社会的动乱与整合，也给思想文化界带去了较大的冲击与启发。
二战过后，西方国家在法律领域展开了激烈的讨论，围绕着法律与道德的关系进行了多次的争论，其中影响最大的要数哈特与富勒的思想，他们分别围绕法律与道德的关系进行了自我阐述。
文章以富勒的观点为研究重点，在整合法律与道德争论由来的基础上，详细阐释了富勒关于法律与道德关系的学说，并与同时代的哈特的观念进行比较研究，分析其优势与不足。
最后，根据我国实际，表达文章自己的观点，以期为相关研究提供参考。
一、法律与道德关系争论的由来与争论焦点(一)法律与道德关系争论的历史关于法律与道德的关系的争论从法律与道德存在的那一刻起就一直存在，只是以一种很平静的方式默默的进行。
两者的争论真正开始于《实证主义和法律与道德的分离》这篇文章。
这篇文章的作者是哈特，是最著名的法学家之一。
在这之前，各家学派的争论焦点主要是一些基本概念的定义上，很少涉及到更深层次的探究。
这时大家认为的法律不过是一些官员的命令，是为了让社会更有秩序的运行的规章或者是国家管理范围界限的一种明确。
根本不涉及什么特殊目的，甚至一些学派根本不重视相关的研究，认为只要在现实中可以使用就行。
但是《实证主义和法律与道德的分离》文章诞生之后，以富勒为代表的一些专家学者对法律与道德关系的理解有了新的变化。
富勒提出，法律不仅仅是一种单纯的命令，更是人类可以崇拜坚守的一种东西，反应了人的一种信仰。
哈特教授主张的是道德要无条件的遵从法律，法律至上。
而富勒则坚持法律要为道德服务，是道德的一种特殊形式。
至此，法律与道德关系的争论逐渐明朗化，即法律与道德是否应该分离成为了众多学者专家研究的对象。
(二)法律与道德关系争论的焦点富勒是20 世纪最著名的法学家、思想家之一，出生于德克萨斯州，大学阶段攻读了经济学专业。
他是一个对时事、对各种观点有着自己想法并且敢于评论的人，也是因为他，法律与道德的话题才会如此受到关注。
“法律”与“道德”关系的解读
法律”与“道德”关系的解读摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法” 是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。
在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。
关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20 世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。
就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。
“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。
1958 年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。
1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。
在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。
一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。
1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。
县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法实证主义和法律与道德的分离一H·L·A 哈特翟小波译强世功校法律实证主义认为应当在"实际是之法"和"应该是之法"间作出区分，该主张招致了许多批评。
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。
他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的"实际是之法"和"应该是之法"的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。
进而，哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张)，有时，霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错，单单谈论清晰性是不够的。
但是，正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来"剥去其神秘的面具"(边沁语)1，这正是本文最主要的目的。
当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉2，或者"实际是"和"应该是"在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3(尽管实证主义者否认这种说法)，这些表述意味着什么?或者说，在许多可能情形中，它能够意味着什么，实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?一本文中，我将对研究对象作观念史上的考察。
在18世纪以末、19世纪初的英国，对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。
其中有两个人即边沁和奥斯丁，一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分"实际是之法"(law as it is)和"应该是之法"(law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。
他们谴责自然法思想家，就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。
相反，在这个国家(美国)，法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。
这种现象在英国也存在，尽管程度不及美国。
一些批评者认为，这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识4。
还有一些人认为，这种区分不仅在理论上具有误导性，而且在实践中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱对专制和独裁的抵抗5，至少，它可能使得人们不尊重法律。
"法律实证主义"这一毫无贬意的名称，象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样，已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。
其中真实的或被宣称的罪恶之一是：像边沁和奥斯丁所做的那样，主张"实际是之法"与"应该是之法"的分离。
然而，这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样，强调这种区分，其实践后果真是有害吗?对这种区分，我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时，我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。
功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。
从来没有人如同功利主义者那样，拥有这样的平静心态，将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。
但是，在边沁的表述中，你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。
这些原则是：言论出版自由，结社权利6，法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则7，控制行政机构的原则8，无过错即无责任的原则9，法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)10。
我知道，一些人认为，功利主义者的政治及道德识见非常简单，但是，我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记，与其它思想家的深奥相比，他们的这种"简单"是多么有益。
这仅通过一个例子，即边沁对奴隶制的论述便可得到说明：边沁说，问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维，而在于他们是否遭受痛苦11。
有些人认为，奴隶制问题实际上是，上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。
难道前者的论述不比后者要高明吗?今天，我们不再对该问题进行讨论，不在依该方式去分析类似的社会政策，这主要归功于边沁，而不是别人。
所以，边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家--面对正被大火毁掉的城市作壁上观。
相反，他们是社会运动的先驱者，他们热情地争取理想的社会和完美的法律，并且取得了巨大的成功。
那么，他们为什么主张"实际是之法"和"应该是之法"的分离呢?他们想说明什么?首先，让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道：法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。
一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可法律的标准，但只要它确实地存在，它便是法律，这是一个事实。
在此事实作为抽象命题被正式提出后，人们觉得这是显而易见且过分简单的说法，坚持该观点没有太大意义。
不错，这种观点确实显然易见且过于简单。
这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了，要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚例如，在一篇评论(《英国法释义》)中，布莱克斯通爵士曾讲道，在义务的履行上，上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则，人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。
这里，布莱克斯通的意思可能是：所有的人法都应符合神法(divine laws)。
如果确实如此，我欣然接受这种说法。
或许他的意思是说：立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束，否则将会受到上帝的惩罚。
对此，我也完全同意......然而，上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。
他真正要说的是：所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力，换句话说，与神法相冲突的人法不是法律 (12)奥斯丁只是笼统地反对混淆"实然法"(what law is)和"应然法"(what it ought to be)的区分，他认为，不论我们的应然标准是什么，也不论我们用以认可法律的依据是什么，混淆二者界限的做法都是错误的。
然而，他的论述却经常混淆"实际是之法"(law as it is)和"道德原则所要求之法"(law as morality would require it to be)。
对他来说，有一点是必须注意的，即基本的道德原则是上帝的命令，"功利"原则只是通往道德境界的指南(index)，即在"功利"之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或"实证"(positive)的道德。
边沁也主张在"实然法"和"应然法"之间做出区分，但与奥斯丁不同，他没有借助于上帝，而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。
两位思想家坚持该区分的理由是：让人们能够冷静地对待"道德上恶的法律"存在的事实所明确提出的问题，理解法律秩序之权威的具体特性。
人们在"法律政府"之下该如何生活呢?边沁的答案很简单："严格地遵守，自由地批评"(to obeypunctually, to censure freely)13。
然而，基于对法国大革命的忧虑，边沁很清醒地意识到，仅仅这样做是不够的，我们进入这样一个时代，即任何一个社会，只要其法律的命令极为可恶，它都不得不面临这样的可能：其法律将会遭到的抵抗。
这是一个关乎全局的重要问题，对此我们既不可作过于简单化的理解，也不可故意含混其辞14。
然而，混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。
边沁发现，这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。
无政府主义者主张："这不应当是法律，因此，它不是法律，我不仅可以批评它，而且可以违反它。
"与此不同，反对者主张："这是法律，因此，它是应该的。
"于是，便在法律产生时就抑止了法律批评。
边沁认为，这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。
后者武断地宣称，与上帝法冲突的人法是无效的15。
我们的法学家好象是忠诚的"寂静教"(quietism)信徒，由于受无为、顺从精神的影响，几乎意识不到"是"和"应该是"之间有什么区分16。
"在法律人眼中，'是'和'应该是'是不可分割的一个整体，更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了......"17。
边沁看来，这确是法律人的职业毛病，它导致了两个危险：其一是，人们关于"法律应该是什么"的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战;其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了法律批评。
只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。
在主张法律与道德分离的过程中，一些内容功利主义者并没有明确谈道，考虑到下面的批评，非常必要对此予以澄清。
毫无疑问，功利主义者承认有许多事物属于"法律与道德的交叉领域"。
首先，一方面，法律体系的发展受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过;另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。