民法体系构建的两个模式
民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法与商法是两个不同的法律领域,在很多方面有着不同的法律规范。
民法主要是规范个人之间的法律关系,如婚姻关系、家庭财产关系、债权债务关系等;而商法则规范商业活动中的各种法律关系,如商业合同、商标注册、公司治理等。
然而,在实践中两者的界限很难明确,因为商业活动往往涉及到私人性质和公法性质的交叉,因此民法与商法之间的相互影响和兼容性非常重要。
民商法立法模式是指民法和商法的法律体系建构方式。
在多数国家,包括中国,民法与商法都是由国家的立法机关颁布,因此两者的立法之间有着密切的联系。
在民商法的立法模式中,有两种不同的方式:一种是将两个领域的法律合并成为一个完整的法典,另一种是制定独立的商法典。
具体来讲,下面将分别从以下两个方面进行探讨。
一、民商法的关系1.民法和商法之间的界限在很多情况下,民法和商法的适用范围是难以区分的。
比如,在商业活动中,公民间的财产关系和商业机构之间的商业合同都涉及到了财产转移、债务债权关系等民法事项。
因此,商业活动中的很多民法问题都需要法院或仲裁机构来处理。
此外,在商业活动中,如果出现了违约等问题,商法和民法也必须互相配合,依据民法的规定进行处理。
因此,民法和商法之间的界限在实际运用中是相对模糊的。
2.商法对民法的影响商业活动往往具有高度的规模化、专业化、市场化等特点,需要有更加精细、全面和严谨的法律规范和法律制度。
因此,商法的制定与完善,对于弥补民法之间的不足和缺陷也具有重要的作用。
比如,商法对于民法的纠纷解决机制进行了补充和修订,同时还对于保护商业机构的知识产权、公平竞争等方面进行了制度化的规范。
二、民商法立法模式的探讨1.合并制合并制是指将民法和商法制定在同一部法典之中。
采用这种方式有利于民法和商法之间的合理衔接和协调,同时也能够减少法律制度上的重复和冲突。
然而,在实践中,由于商法活动具有强烈的变动性和时效性,因此未必适宜采用合并制的方式进行规范和制定。
我国近代关于民商立法模式的三次论争

反观民商合一的模式,其优点在于立法成本较低以及有利于保障民事和商事活 动的连续性和协调性。然而,民商合一的不足之处在于立法难度较大且法律适 用时可能产生混淆。
在实践中,我国也进行了民商合一的尝试。2002年,《中华人民共和国民法典》 (草案)就曾经将民法和商法整合在一起,但由于种种原因未能通过审议。这 说明在制定法律时,需要充分权衡各种因素,考虑其可行性和可操作性。未来 我国在商事立法方面可以考虑以下建议:
民商法分离的观点则强调民法与商法的差异性和独立性,主张分别制定独立的 民法典和商法典。他们认为这样可以更好地体现两部法律各自的内在要求和特 点,避免出现法律规范之间的矛盾与冲突。然而,对于分别制定两部法律可能 带来的司法成本增加以及法律体系复杂化的问题,分离论者并未给出充分的解 决策略。
这次论争对于我国法制建设的影响主要体现在以下两个方面:首先,推动了民 商法一体化与分离的深入研究。通过深入探讨民法与商法之间的关系、功能与 定位等问题,这次论争有助于我们更好地理解两部法律的内涵与特点,为未来 的立法工作提供理论支持。其次,这次论争促进了我国民商法与国际接轨。
在全球化和信息化的大背景下,如何使我国的民商法更好地与国际接轨、如何 借鉴国际先进经验来完善我国的民商法体系等问题逐渐成为讨论的焦点。这次 论争对于推动我国民商法与国际接轨具有一定的促进作用。
总结:我国近代关于民商立法模式的三次论争都具有鲜明的时代背景和深刻的 社会经济根源。
参考内容
在当今社会,民商分立和民商合一两种商事立法模式引起了广泛。本次演示将 详细探讨这两种模式的背景、意义,以及在我国商事立法中的选择。
第一次论争:民商分立与民商合 一之争
在清末至民国初年期间,我国面临西方列强侵略和国内动荡的局面,社会经济 状况十分复杂。在此背景下,关于民商立法模式的第一次论争出现了。这次论 争的主题是民商分立与民商合一,代表人物包括郑玉波、王振先、史尚宽等。
商法与民法

商法与民法的关系在前面的讲述当中我们说过,在民法与商法的立法体例中有两种,一种是民商合一的立法体例,一种是民商分立的立法体例。
那么我们来分别看下。
1在民商合一的模式下,这样的国家里面不存在着商法典,只有民法典,这种模式始于瑞士的民法典,他只制定民法典,而不制定商法典,在这样的国家里认为,民法和商法在基本的调整对象和基本的调整利益里面,甚至出发点方面,都是一致的,也就是他的内容都是涉及私人利益,贯彻私法自治的原则,因此呢,内容认为民法与商法两者之间没有区分,所以呢,在民法典之外就没有必要再去制定商法典,而认为商法和民法是不区分的,商法附属于民法而存在,也就是说不承认商法的独立的法律地位。
但是,随着社会关系的不断变化,很多民商合一的国家也开始制定除民法外的单行的商事法规,用来补充健全他们的法律体例。
2民商分离的模式。
采用这种模式的国家我们前面已经讲过了有很多,以法国和德国为代表,在这样的国家里面认为,商法和民法调整对象不同,商法的法律关系民法调整不了,只能由商法来进行调整,应该制定独立的商法典,那么在法国、德国、和日本这三个国家里面,将民商分离的模式呢又发展为这样三种,我们在讲商法调整对象的时候具体讲过了,有主观主义模式、客观主义模式以及折中主义模式。
那么在民商合一立体和民商分离体例两种模式下,各国的看法是不一样的,那么这种不同的规定就决定了商法是不是一个独立的法律部门。
我们可以看到,在民商合一的模式下,不承认商法是独立的法律部门,他附于民法而存在,而在民商分离模式下,承认商法的独立性,认识商法是独立于民法外的法律部门。
3民法与商法的关系。
我们看到在这两种模式下,商法与民法的关系都是千丝万缕,难以割断的。
所以我们再来具体分析下商法与民法的具体关系。
(1)首先看下两者间的联系。
A商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。
民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定,而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定,所以商法对于民法处于特别法的地位。
民法学体系化思维模式的谱系

民法学体系化思维模式的谱系3杨代雄内容提要 古罗马的民法学体系化思维模式是“对象分类式的体系化思维”,以作为经验对象的“人”、“物”、“诉讼”等为逻辑基点组织民法知识与原理并使之体系化。
在近代理性法思潮以及科学方法的影响下,民法学上出现了“要素分析式的体系化思维”,把权利分解为若干要素并以之为逻辑基点构筑民法学的理论体系。
这种思维模式至今依然在民法学中处于主导地位,但需要在某些方面对其予以调适。
关键词 民法学 法学家 法学史 权利主体、权利客体、权利变动的原因、权利救济、权利的时间限度,这些范畴及其所构成的逻辑序列对我们民法学人而言是如此熟悉、如此自然,以至于很少有人去追问它源于何处、如何形成,就像很少有人会问:我是谁?我为何是这个样子的?然而,这样的追问却是非常有意义的,人只有认识自我才能获得精神上的自主性。
同样,一个学科只有反观自身的思维理路与研究方法,才能走向成熟并且获得自我创生的能力。
迄今为止,我国民法学界在这方面尚未作出应有的努力,这或许也是我国民法学至今仍不能称之为一门成熟学科的原因之一。
本文拟对民法学的体系化思维模式进行谱系考察,揭示长期支配着我们精神领域的逻辑序列,以获得对民法学思维的自我认识。
古罗马的民法学体系化思维模式了解一个时代或民族的民法学体系化思维模式最简便的方法就是观察其民法学教科书的体系安排,因为教科书往往体现了学术共同体的某种共识,尤其是关于以何种逻辑架构来组织、表述本学科的知识与原理的共识。
古罗马法学教科书的典范是盖尤斯的《法学阶梯》与优士丁尼的《法学阶梯》,二者大同小异,都把私法(相当于现代人所说的民法)划分为人法、物法与诉讼法三个部分。
“人法+物法+诉讼法”的三分式民法体系植基于古罗马法学家对于民法问题的思维模式,他们的法律思维是实践导向的。
在古罗马,绝大多数法学家都是法律实务家,都曾担任过行政司法官员,比如,昆图斯・穆齐乌斯・谢沃拉(Q.M ucius Scaevola)曾于公元前95年担任执政官,并曾任裁判官与大祭司长①,萨宾学派的创始人阿特尤・卡比多曾担任执政官,普罗库勒学派的创始人安第斯蒂・拉贝奥曾担任裁判官,古典法学时期的大法学家尤里安、帕比尼安、保罗、乌尔比安等人也长期担任过罗马帝国的高级官员,长期从事审判活动②。
浅析民商合一与民商分立

浅析民商合一与民商分立摘要:随着我国经济体制的市场化,法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。
民商分立和民商合一是我国商事立法模式的两种选择,根据这两种模式的历史、根源及现状,我国商事立法在当前应确立民商分立的模式,即民法典和商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。
关键词:民商分立民商合一商法一、民商分立形成的历史根源所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。
1、民商分立的最直接根源。
商法是在中世纪形成专门的概念和体系,具有了与罗马法、教会法相独立的地位[1]。
当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,此外商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。
因此商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的,商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平等发展。
可见商法的形成与发展,是民商分立的最直接根源。
2、是民商分立的自身根源。
近代民法与商法的重要区别在于民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律[2]。
在传统上,直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范,如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等;而随着商事关系的发展,在商人团体之间发展起来的一些制度,如无限责任、有限责任、票据背书等,则构成新兴的商法规范的内容。
民商分立的另一根源在于在中世纪的商业关系中,各国对贸易倾向于采取严格的特许主义,这使得民商分立成为一种自然的历史现象。
正如有的法学家所指出的:“民商分立的一个更深入的理由是,在中世纪,贸易倾向于严格的特许主义,而且通常只有那些被赋予特权的社团里成员,持许可执照从事这项活动”。
基于此,商法只能适用于商人阶层,而不能普通适用于社会,这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。
因此,民法规范和商法规范的差别,是民商分立的自身根源。
外国法制史多选

多选题:1、按1787年美国宪法,赋予联邦的权力包括( )等。
A.管理对外贸易B.发行货币D.宣战、媾和E.专利权2、美国是最早建立下列哪些制度的国家()B.违宪审查制C.反托拉斯法D.联邦制3、美国著名的反托拉斯法有()A.谢尔曼法B.克莱顿法C.联邦贸易委员会法4、为了促进法律的统一化和系统化,美国法学会编纂了一种模范法典或标准法典,供各州立法、司法时参考,其中包括( )。
B.《模范刑事诉讼法典》C.《模范证据法典》D.《模范刑法典》5、随着历史的发展,美国国家结构演变的总趋势是( )。
C.联邦权力扩大D.各州权力削弱6、下列关于美国刑法表述正确的有()A.一般将罪行分为重罪和轻罪B.每类罪行按其严重程度划分为不同等级D.广泛适用“保护观察”措施E.数罪并罚采取相加原则7、请问美国《统一商法典》的主要特点是()A.适用范围与传统商法典不同B.以买卖为中心,只涉及动产交易C.灵活实用,突破了普通法的许多传统原则D.可由普通法、衡平法和判例来补充8、美国宪法主要的修改方式有()A.宪法修正案B.宪法解释C.国会制定的宪法性法律9、法国《人权宣言》宣布了人权、公民权的一些原则,它们是()。
A.平等B.财产C.安全D.反抗压迫10、1791年法国宪法把公民划分为两个等级,他们是( )。
A.消极公民B.积极公民11、1804年法国民法典的渊源有( )。
A.罗马法B.习惯法C.前国王政府法令E.革命时期立法12、1810年法国刑法典把犯罪分为( )。
B.重罪C.轻罪D.违警罪13、1810年法国刑法典关于各罪名的规定中,有的罪直接违背了无罪推定原则,它们是( )。
C.流氓罪D.乞丐罪14、在法国封建制法的形成和发展过程中,历经了哪三个时期()。
A.以习惯法为主时期B.习惯法成文化时期D.王室立法时期1、德国统一前存在一种基本上适用于全德的普通法,它包括( )。
A.罗马法B.习惯法C.教会法D.帝国的某些法令2、1850年颁布的《普鲁士宪法》在制定时曾参照了( )。
最新-法学阶梯式民法体系嬗变 精品

法学阶梯式民法体系嬗变民法体系构造有两种基本模式一是法学阶梯式民法体系,二是潘得克吞式民法体系。
相比之下,法学阶梯式民法体系的历史更为悠久,而我们对之却更为陌生。
笔者拟对法学阶梯式民法体系的演变史予以考察。
一、盖尤斯与优士丁尼《法学阶梯》的体系构造一盖尤斯《法学阶梯》的体系构造解读盖尤斯是公元2世纪中期的法学家,属于萨宾学派。
与大多数古罗马法学家不同,盖尤斯以法学教师为职业,没有担任公职。
也许正是因为盖尤斯的这种特殊身份,他才会对法的体系化表现出比同时代其他法学家更为浓厚的兴趣。
盖尤斯的《法学阶梯》是一部法学教科书,在其第1卷第8题,盖尤斯表达了他的民法体系观我们所使用的一切法,或者涉及人,或者涉及物,或者涉及诉讼。
②据此,盖尤斯把这本教科书在逻辑上划分为人法、物法、诉论法三大部分。
当然,主要出于篇幅均衡的考虑,盖尤斯将其《法学阶梯》分为4卷。
@第1卷主要论述人法,其逻辑结构以人的身份的各种分类为基础。
第一种分类是把人分为自由人与奴隶,同时,把自由人分为生来自由人与解放自由人。
盖尤斯认为这是人法中最重要的划分。
第二种分类是把人分为自权人与他权人。
他权人被细分为从属于支配权的人,从属于夫权的人,以及从属于财产权的人。
从属于支配权的人包括奴隶以及从属于家父权的子女家子,从属于夫权的人即夫权下的妇女。
从属于财产权的人是指,因家子侵害他人由家父将其交给受害人处置损害投偿,或者家父将家子出卖给他人其目的主要是为了解放家子,从而使家子处于受害人或买受人的权力之下,亦即处于受役状态,其地位类似于奴隶。
自权人被细分为受监护人、受保佐人和既不受监护也不受保佐的人。
物法被分为两卷第2卷与第3卷。
在第2卷的开头部分,盖尤斯论述物的各种分类第一种分类是把物分为神法物与人法物,然后又把人法物分为公有物与私有物;第二种分类是把物分为有体物与无体物;第三种分类是把物分为要式物与略式物。
对于整个物法体系的安排具有重要意义的是第二种分类。
论中国民法典的体例结构

论中国民法典的体例结构作者:苏凯来源:《职工法律天地·下半月》2018年第01期摘要:《中国民法典》是一项艰巨复杂的系统工程,需要统筹考虑,在加强顶层设计的前提下积极稳妥推进,以确保立法质量。
《中国民法典》基本结构的设计是要能容纳全部《民法》内容的,严格来说这不是一种设计,而是一种发现,即从现有《民法》规范内容中去发现《民法典》的基本结构。
关键词:中国民法典;体例;结构《中国民法典》是一项艰巨复杂的系统工程,需要统筹考虑,在加强顶层设计的前提下积极稳妥推进,以确保立法质量。
《民法典》将由总则编和各分编(目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等)组成。
编篡工作拟按照“两步走”的工作思路进行:第一步,编篡《民法典》总则编(即《中华人民共和国民法总则》),经全国人大常委会审议后,将于2017年3月提请十二届全国人大第五次会议审议争取通过;第二步,编篡《民法典》各分编,拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年3月将《民法典》各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的《民法典》。
一、《民法典》的体例概述基于学理视角,体例是遵循某种逻辑及顺序规则而形成的系统。
它表示着一种特定的思维模式,在诸多领域中均得到了体现。
国内学者王利明通过研究得出:体例在《民法》是一种系统化的构成,按照《民法》特定的逻辑规范,实现《民法》的逻辑化、标注化及系统化,进而使得《民法》在宏观上形成一种结构化的体制安排。
二、面向大陆法系的民法体例的确定目前,大陆法律体系是由涉及各领域的多套法典共同组合而成。
而针对于体例在《民法》中的运用研究,需要以大陆法系为切入点,充分考虑其运用背景,着重研究体例在《民法典》中的运用。
三、关于《民法典》编篡的模式随着我国经济社会的快速发展,人民的经济社会活动越来越广泛深入,迫切需要一部全面系统规范民商事活动的法律规范。
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民法体系构建的两个模式
法律形式的差异是两大法系的重要区别之一,大陆法系注重法律的体系化和成文化。
民法典一直以来被认为“不管是在哪里,都往往被看作整个法律
制度的核心”。
1[1]
大陆法系民法典的发展,经历了一个长期的过程,古罗马时的初见端倪,法国民法典的小有成就,到德国民法典时终成大器,是西方法律人长期努力的结果。
大陆法系民法典悠久的历史传统,形成了其高度“概念化、逻辑化、和体系化”2[2]的特征。
它对法律概念的定义追求精准,将生活事实与法律事实做以区分,对权利的构成设计得十分精致,对权利之间的体系化布局谋划得非常周密。
通过概念的界定、对权利设计,再经过高度的逻辑和体系化加工,赋予大陆法系民法典强大的生命力。
再精密的设计都有自己的主线和遵循的规律,传统民法典的权利结构设计遵循“主体”——“法律行为”——“法律结果”三段结构模式,在特定情况下为“主体”——“主体”——“法律结果”的结构模式,由此形成完整的逻辑体系。
在“主体”——“法律行为”——“法律结果”这个链条中,“法律行为”尤显重要,它是联接“主体”和“法律结果”的桥梁。
长期以来,学者们都在争论着法律的权利本位和义务本位,或者去做折中处理。
而在民法体系中,最重要的并非是权利本位和义务本位,而是对“法律行为”去做正确认识。
“法律行为”为民法典的开放性提供了支点,在五彩缤纷的现实生活中,“法律行为”被抽象出来,经过加工设计对应不同的权利,譬如:物权行为,债权行为,侵权行为,结婚行为,收养行为等等。
基于这样的抽象,我们可以将一个“人”不同的行为归纳到不同类型的“法律行为”中去,从而产生不同的法律效果。
作为“法律行为”的核心价值——意思表示,它凸显了民法作为市民社会最为基础的法律规范对人意思自治的高度尊重和准确把握,作为“法律结果”的物权和债权等正是意
思表示的结果。
以上考察的是“主体”——“法律行为”——“法律结果”模式中意思表示的独特要义,这是民法主要的结构模式,但这种结构不是民法之全部。
在民法体系中,
还有一个重要的部分是上述模式不能涵盖的——亲属法、继承法部分。
它们是“主体”——“主体”——“法律结果”的模式。
在这个模式中,法律结果是由主体之间的身份关系确定的,在一定程度上排除或限制了意思表示。
1[1]〔美〕艾伦·沃森.民法法系的演变及形成(李静冰、新华译)[M].北京:中国政法大学出版社,1992年:第191页。
2[2]李少伟.潘德克吞立法模式的当代价值与我国民法典的模式选择[J].河北法学,2009年第5期:第13-18页。
无论是“主体”——“法律行为”——“法律结果”模式,还是“主体”——“主体”——“法律结果”模式,反映的都是主体在整个民法体系中的核心地位。
民法典根据与主体相关的环境因素做出体系化的法律规定,那么与主体相关的环境因素有哪些呢?通过观察,可以得出,如果这个主体是“我”的话,那么与“我”有关的,无非就是“我”与“物”的关系;“我”与“他人”的关系。
用唯物辩证法的观点来说,就是个人与自然的关系,以及个人与社会的关系,归根结底是个人与社会的关系。
在“我”与“物”的关系中,通常是“我”对“物”行使着“占有、使用、收益、处分”等全部权能或部分权能。
但孤立的看“我”与“物”的关系是没有意义的,在只有一个人的世界里,界定“我”与“物”的关系没有任何意义,基于自然的法则,“我”认为所有的东西都是“我的”。
因此,“我”与“物”的关系只有放到“我”与“他人”的关系中,才有实际意义,即为“我的”与“你的”的关系。
但在“我”与“他人”的关系中,还存在着“我”与“我自己”的关系,这便是民法的全部内容。
在日常的法律生活中,民法的规定性是“我”与“他人”的关系,并通过具体的法律设计达到这个目的。
作者:广东同益律师事务所实习律师肖艳平学术博客。