儒家法律思想评析

儒家法律思想评析发表时间：2006-12-3 9:48:00 阅读数次：14有学者论及：秦始皇依靠武力自西向东统一了中国，而孔子则依靠思想自东向西统一了中国。

事实上，孔子（儒家）的思想并非仅仅如此，而且统领了中国的整个封建社会，其博大精深，融会了政治、道德、经济、艺术、法律等诸多方面。

无庸质疑其伦理道德思想深刻影响了中国的社会进程，但孔子对法之精神的揭示也奠定了中国古代法律发展的基础，为其发展提供了总的指导原则。

在社会主义法治建设的今天，笔者认为，有必要对其进行探讨，以为中国的法治现代化提供镜鉴。

一、孔子法律思想的物质基础及理论基点法学作为一门社会学科，同艺术宗教法律一样，总是建立在一定的经济基础之上。

在孔子的思想体系中，其最高理想是能够“克己复礼”，复礼，即复周礼，其理想社会的模板也是周代社会的克隆，其思想基础与周代的治世之道有直接的继承性。

史料记载，周代的中国，特定的地理条件使中国的政治经济文化侧重于渭河平原一带，依次向东是广阔的平原；良好的自然气候条件为农业的发展提供了天时地利；秋收春种使得人民衣食无忧。

随着社会分工的发展，各行业进而产生，与其他东方古国一样阶级产生以后，以维持定居和稳固统治的上层建筑随之产生；再者，中国奴隶社会的漫长发展和阶级社会的政治早熟现象，由父系氏族社会直接进入了奴隶社会，家天下的局面成为中国阶级社会的雏形，由家及国，家法推而广之成为国法，形成“大宗”和“小宗”来维系社会以形成“尊尊”、“亲亲”、王祭天、侯祭川的局面，血缘成了社会关系的锁链，“家平则国治”，德教则为优益之法，由此形成的“明德慎刑”、“敬德保民”的治国之道。

西周后期，王室衰微，诸侯争霸，熄战、和平、稳定成为时代之需，孔子适应新兴地主阶级的要求，又欲恢复旧的稳定秩序，提出其经世之法，而且付诸行动，“知其不可而为之”。

孔孟之道形成后，“人之初，性本善”成为其理论根基，孟子归“羞恶知心，恻隐之心，辞让之心，是非之心”于“性本善”，为理论体系找到了基点，而孔子并非如此，“性本善”的迹象并不明显，“性相近也，习相远也”，于此之理解，程树德在《论语集释》中解释到“性也，人所禀以生也，习者，谓生后有百仪常所行习之事也，人俱禀天地之气以生，虽复厚薄有殊，而同是禀气，故曰相近也，及至识，若值善友，则相效为善，若逢恶友，则相效为恶，善恶既殊，故曰相远也”。

康有为《论语注》中“孔子则不言善，单言远近”。

如此大抵乃孔子之思想的基础。

由于人“性相近，习相远”，因而人性可塑。

一方面强调友对个人的影响，“三人行，必有我师，择其善者而从之，其不善者而改之”，“乐道之善，乐多贤友，益矣”；另一方面“自省”，“自讼”，“自责”，“择善而从”以达到“求仁得仁”，自识以后，内外互动，形成仁，从而达到摒“四恶”，达“五美”，但内心自省置于首位，由此形成了儒家思想的内向性格。

从这种意义上说，由此形成的“人性可塑”为道德教化提供了可能性，再者由于当时社会传统形成以久的宗法观念为其提供了可行性，为其法律思想提供了理论基础。

二、孔子的法律思想评析一、宗法宗法作为一种曾经占统治地位的社会控制方式在维护政权稳定方面确实起到了举足轻重的作用。

“所谓`宗法`即以血缘为纽带，调整家庭内部关系，维护家长、族长、的统治地位和世袭特权的行为规范”（《中国法律思想史》），在家庭内部，例有家法，由家及国，家法亦国法，从而产生“小宗”、“大宗”之分，和“尊尊君为首”、“亲亲父为首”的宗法原则，大宗以小宗为基础，小宗则以孝为中心。

在宗法的层面之下的起作用的是一种畸形的权利义务机制，或是说是权力义务机制，臣从君，子从父，幼从长，女从男，否则不义，如此可教，教之不改，则消灭之，如孔子言：“先教后杀”。

进一步说由这种森严的等级造就了其纯粹的义务本位而淹没了权利和个性，换言之，人的及其权利的概念并不存在，人的价值的存在直接取决于其社会地位及与之相关的道德义务的履行，因而，自由、民主、平等、权利、独立、个性也就无从谈起，带来的只能是强制、专制、特权、义务、服从、集中和封闭。

由此铸就了宗法基本的基本导向---秩序和安全。

二、德主刑辅“德主刑辅”四个字体现了孔子对法律建设的关注，也体现了其法治思想的精髓。

道德与法律同是作为社会的调控机制有诸多异处：如非强制性与强制性，内在性与外在性，非对抗性与对抗性，但二者在作为调整社会关系的规范方面亦有诸多相通之处，而且在一定条件下可以相互转化。

而德主刑辅原则正是侧重于此，通过德主刑辅达到德治。

“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”（《里仁》），“听讼，吾犹人也，必使起无讼乎”（《颜渊》），“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣，君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”（《颜渊》），“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”（《子路》）。

以德去刑，以仁去刑，而非以暴治暴，以刑止刑，其所侧重是违法与犯罪之防范，以道德教化来进行防范，本身就是法律向道德的转化，由刑辅德，为德治提供了硬性保障，这一思想具有极为重要的意义，不仅体现法律与道德之地位比较，更重要的是促成一种法律文化的形成，一种法律社会化的底蕴。

“化之”乃最高境界。

阶级社会里道德的功能与效力与法律相比，在许多情况下，是相形见绌的。

但在一个和平稳定的社会里，法律的道德化也许具有更为重要的意义，法制观念的民众融合，法律意识的社会渗透，法社会文化的形成与积淀，无疑是社会长治久安的促进因素。

但稳定不意味着封闭，而是充满活力的开放，保持个性又兼容并包，滋生于其中的法社会文化亦是如此。

三、“礼”法的角色定位法作为调整社会关系的一种方式，社会关系之发展与复杂程度，对法律的发展和完善起着支配性的作用，尤其是经济关系的丰富，或是说市民社会的充分发展。

而如前所述的农业生产的近乎单一化，以及由此形成的以家庭为主要单位的生产单元，家庭家族的束缚，大大限制了社会经济关系的多元化和复杂程度，市民社会的畸形发展，使法的调整对象发生了逆转，侧重点转向人与人之间的基本伦理规则，如君臣，夫妇、父子、兄弟、师徒等，自然其中的联系纽带就是等级分化，这种等级下的关系规则，“礼”代替了法，例如父子关系中的孝与教，而非赡养与抚养，形成了法律形式上的匮乏，人是家庭家族之人，而非社会之人，人之社会化的道路还相当漫长，人处在必然王国的最底层，法解放人的道路遥遥不可期，法在哭泣。

由此个人在这种模式下的角色定位必然归于义务的主体，权力的附随，主体的依赖，而且这种定位具有极强的确定性和领域的不可跨越性。

表面而言，这种秩序是和谐与稳定的，但这种和谐与稳定是与强制、暴力、鲜血和泪水交织在一起的。

在法律关系中人应是法律关系的当然主体，而在这种体制下，个人的主体地位很大程度地被剥夺了，处于消极被动的地位。

在法治化的过程中，身份独立和财产独立是个人成为法律关系主体的前提条件，身份独立为其意志独立并且获得行为能力提供了前提条件，而财产独立则为其具备行为能力提供了保障。

在苛刻的奴隶制生产关系还未完全解体、并没有受到自由化冲击的封建制生产关系还不完善的情况下，这种条件不可能具备。

这种条件下产生的任何法律思想都不可能具有现代意义。

因而，孔子在其法律思想中不可能对个人的法律地位予以确定。

但是，在“礼”中，他对人进行了另一个层次的定位，即“爱人”，人既是“爱”的施动者，又是“爱”的受动者，即对个人的尊重、重视及关注，相对于奴隶制下的奴隶而言，堪称是人作为社会主体的一次解放和历史的进步，但欲达到“自由人”，其路亦修远，于此而言，正是具有社会属性的人发展的必然要求。

4、宽猛相济孔子曰：“刑罚不中，则民无所措手足”（《子路》），这一思想乃其“仁”之思想的体现，但欲达到“中”，他提出了具体的方法和途径，就是“宽猛相济”。

《左传.昭公二十年》载：“仲尼曰：善哉，政宽则民慢，慢则纠之以猛。

猛则民残，残则施之以宽。

宽以济猛，猛以济宽，政是以和。

”而在《礼记.杂记》中：“子曰：张而不驰，文武弗能也，驰而不张，文武弗为也，一张一弛，文武之道也。

”亦反映了孔子之如此思想。

如果说“德主刑辅”作为其法律思想的主导思想原则，而“宽猛相济”则是其法律思想的具体指导方针。

“择其二端二用，”也是孔子政法思想的中庸之道。

如此之思想，我们不难看出，是从治民思想出发或是说从执政者角度而言的两手策略，同时为立法、司法、执法提供了总的指导方针，堪称人治下的法治辩证观，因而，其法律思想的价值趋向呈现公法的张扬和私法的谦抑。

至于德主刑辅与宽猛相济之关系，前已提及，也就是说，二者并不属于同一层面，前者更侧重于法律规范的宏观方面，而后者更侧重于中观层面。

德主刑辅，从整个社会发展角度出发，以刑去恶，达到德治，从而实现“老有所终，壮有所用，幼有所长、鳏寡孤独皆有所养”之大同世界，在社会整体层次而言，达到稳定和谐与发展的目的。

宽猛相济则从中观层面对法律规范作了阐释，其更侧重于法的运用和实证，从法的技术性角度予以论证，而并未涉及到与具体利益相关的微观层面，后者的工作则由宗法和礼中的法律规范来实现。

因而孔子的法学思想不论从其形式是从其内容而言，都具有完整的体系。

而此体系的特色就是“仁”指导下的法律哲学观。

5、“仁”在孔子法律思想中的地位及其历史继承性“仁”作为孔子的政法思想精要，在其法律思想中乃是统帅，“吾道一以贯之”。

就其体系而言，“忠孝，知勇恭宽信敏惠，温良俭让刚毅木讷”无不渗透着仁的气息，但由于其组合又使仁的气息消逝了，综而论之，其法律思想是主要是基于对国家或社会，家族或宗族的兴衰的关注，而过分压抑了个人的自由和个性的解放及个人价值的实现，从而在其思想中体现强烈的国本位和家本位思想，而也是这一点一直支配着中国历史的发展。

但近代以降，西学东渐，其法律思想也随之而入，出现了中西思想之碰撞，西方之平等、自由、民主、私权神圣等观念传入，使中国传统的法律思想受到冲击。

特别是在马克思主义传入中国后，三者相互析取、吸收和融合，随着历史的发展而展开，其必然趋势是集体本位与个人本位的二元结合，新的法治文化必然是伴随着对家庭、国家、社会乃至整个人类的终极关怀和个体的自由、充分、全面发展即人的解放而形成。

三、孔子的法律思想沉淀以孔子法律思想为基础，经由孟子、荀子及其后尘之人不断对其丰富、发展和扩充，及与道、法之结合，在中国社会的发展过程中形成了其独特的影响和效果。

由于宗法的观念，森严的等级划分，苛酷的刑罚制度逐步使法在社会心理上形成两大阶层，处于统治阶级的统治者，将法作为维护统治、维护特权、实现私利的工具，而被统治者则畏惧至极，视法为猛虎，唯刑为是,只重义务而不重权利，从而形成了社会心理的失衡。

由于上述心理的失衡而导致的法外之法、特权之法，形成法执行之例外，作为其原因同样也作为其表象的就是法运行的附依性，即在法的运行过程中其不具有独立性，而是附依于政治的运行变化而运行，整个法的发展从未超出政治的发展，权利的行使从未超出权力的行使。