建设工程司法解释

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二、司法解释一第二十六条规定的完善 ——该条含义 ——适用中存在的问题 滥用权力、追加当事人困难、事实认定困难、案件审判效 果不好 ——法理基础不充分 ——制定背景发生变化 ——补救方法 进一步补充规定或者废止
第十八条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】 实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的， 人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于 向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民 法院应予受理。 实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议案件处理。
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三、工程价款结算 第六条【工期顺延的认定】 当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认， 但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期 的主张，可予支持。 当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定 处理。 第七条【发包人有关质量主张的性质】 承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合 同约定为由主张减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主张承包人承担建设工程 质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。 第八条【发包人以工程质量抗辩工程价款给付的处理】 建设工程经竣工验收合格或者未经竣工验收但发包人擅自使用后，发包人又以工程质 量不合格为由主张减少工程价款的，不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地 基基础工程和主体结构质量不合格的除外。 第九条【合同实质性内容的范围及背离判断标准】 招标投标法第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程 项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性 内容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背 离中标合同实质性内容。 第十条【变更中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工 期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 第十二条【多份无效合同的结算】 当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行 的合同约定结算工程价款。
• ——当前鉴定中存在的问题 • ——具体想法
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五、工程价款的优先受偿权
• 合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催 告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的 性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可 以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖 的价款优先受偿。 第十九条【优先受偿权的主体和担保范围】 第二百八十六条规定的承包人是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人。 该条规定的价款是指工程结算造价。 第二十条【建设工程不宜折价、拍卖情形】 建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。 （一）修复后的建设工程经竣工验收不合格； （二）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗 设施及其他社会公益设施； （三）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑； （四）建设工程属于设备安装等附属工程； （五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产 权变更手续。
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四、工程价款鉴定问题
鉴定程序问题、鉴定审核问题、鉴定单位问题 第十四条【诉讼前委托鉴定的效力】 当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具 鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人 有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解 决的除外。 第十五条【二审程序中的鉴定启动】 一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，导致案件 事实不清，二审诉讼中申请鉴定的，可予准许。但在一审法院告知 后，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院 决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，二审法院可以依据《民事诉讼 法》第六十五条规定处理。 第十六条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】 人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人 申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双 方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。
• ——司法解释一第一条出台背景及主要含义 • ——反思
• ——反思
• 效力性强制性规定的划分标准、司法的功能、审 判实践经验
• ——完善
• 关于招标投标法第三条规定
• 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》）2000.5.1
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
• 关于无效合同的处理
• 《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因 该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要 返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此受 到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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第二十一条【优先受偿权客体】 承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。 第二十二条【合同无效实际施工人的优先受偿权】 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求对承建的建设 工程享有优先权的，应予支持。 另一种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权 的，不予支持。 第二十三条【分包人、转包人利益的保护】 承包人怠于行使优先受偿权损害分包人、转包人利益的，分包人、转包人可以依照合 同法第七十三条规定就其工程价款向发包人主张权利，但向发包人主张优先受偿的， 不予支持。 第二十四条【承包人的催告义务】 承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履 行的合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知次日 起计算。 第二十五条【催告义务履行时间】 具有下列情形之一，承包人应在六个月内催告发包人给付工程价款。 （一）当事人约定的给付工程价款期间届满； （二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付 的； （三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的。 第二十六条【优先权的保护期间】 承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之 日起算。
建设工程司法解释（二）征求意见稿 主要内容介绍
最高人民法院民一庭高级法官 关丽 中国法律顾问培训中心
一 起草背景
二 主要内容
• 一、合同效力
• （一）是否应修改司法解释一第一条有关合同效力的规定
• • • • • • 第一条【依法应认定有效的五种合同】 当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支 持。 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 另一种意见：删除