法律人的思维方式

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法学六种基本思维

法学六种基本思维

法学六种基本思维
以下是法学中六种基本思维方式的简要介绍:
1. 逻辑思维:法学中的逻辑思维主要包括演绎推理和归纳推理。

通过运用逻辑规则和方法,从一般到特殊或从特殊到一般地推导出结论。

2. 权利义务思维:法学关注权利和义务的关系。

权利是个人或团体享有的自由和利益,而义务是为了保障他人的权利而必须承担的责任。

3. 规则思维:法律是一系列规则的集合,法学思维强调对规则的理解和应用。

规则思维要求我们分析规则的内容、适用范围和法律后果。

4. 公平正义思维:法学追求公平和正义,强调平等对待和公正裁决。

公平正义思维要求我们在处理法律问题时考虑到各方的利益和权益,追求公平合理的结果。

5. 实证思维:法学中的实证思维要求我们依据事实和证据进行分析和判断。

通过调查、研究和证据收集,我们可以更准确地理解法律问题并做出合理的结论。

6. 社会责任思维:法学不仅关注个人权利,还强调个体对社会的责任。

社会责任思维要求我们在法律实践中考虑到社会公共利益和社会责任。

这些思维方式相互关联、相互影响,构成了法学思考的基础。

通过培养和运用这些思维方式,我们可以更好地理解和应用法律,促进法治社会的发展。

民法解释学——怎样进行法律思维

民法解释学——怎样进行法律思维

民法解释学——怎样进行法律思维民法解释学——怎样进行法律思维林中举中国政法大学博士后课程前言大家好,今天我们将通过民法解释学来讨论一下共同学习一下,怎样进行法律思维,那么法学众所周知它是一门实用的科学,它的目的在于处理实际问题。

那么对法律知识,还有这个法律的学术探讨,那么它的最终目的都是用于指导司法实践或者说是完善司法实践,最近数年来,学习法律的人常自称为“法律人”,而且颇带有几分自傲的。

在一个法治社会,法律人经常会自傲地认为,大者能经国济世,小者能保障人权,将公平带给平民。

法律人为何会如此自负呢?法律人为何会如此自信,法律人与一般人又有什么区别呢?其实仔细想来,这个问题不难明白。

一个人通过学习法律,通常会获得这样的一些能力:首先当然是掌握法律知识的能力,其次是进行法学思维的能力,最后能获得解决争议的能力。

而其中,进行法学思维的能力又尤为重要,它决定了你对法律知识的理解与掌握,决定了你运用法律解决争议的这样的一种效果。

俗话说,“工欲善其事必先利其器”。

那么想成为一个合格的法律人,我们首先要做到的是获得法律思维的能力并且不断的培养、提高自己的这种能力,以力求做到正确的解释、运用法律。

那么什么是法律思维,所谓的法律思维就是依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。

那么简而言之,法律思维也就是如何解释适用法律这样一种思维。

一、法律解释的方法(一)法律解释方法的分类接下来我们来看一下,法律解释的方法,那么在法律方法论学说史上, 最值得一提的莫过于德国法学家萨维尼,他阐释了法律解释的四要素说, 也被称为四准则说, 这一学说一举奠定了经典法律解释学说的基石。

那么在萨维尼看来, 法律解释包括语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等四项要素。

对此日本学者伊藤正己,他认为法律解释的诸方法有:文学解释,文理解释,扩张解释与缩小解释,扩张与缩小这是一对相对的,那么类推解释与反对解释,这也是一对相对的概念,最后还包括当然解释。

法律人如何思考法律人的逻辑艺术

法律人如何思考法律人的逻辑艺术

法律人如何思考法律人的逻辑艺术法律人是指从事法律职业的人,包括律师、法官、法学教授等。

作为法律人,他们在处理各种案件和法律问题时,需要运用逻辑艺术进行思考和决策。

下面将从法律人的思维方式、逻辑推理和法律解释三个方面探讨法律人如何思考。

法律人的思维方式不同于一般的思维方式,他们更注重理性思维和逻辑推理。

首先,法律人需要具备客观、中立的思维方式。

法律是客观存在的规范体系,法律人应该摆脱个人情感和主观偏见,以客观的眼光看待案件和法律问题。

其次,法律人需要思维严密、缜密。

法律是一门严密的学科,法律人需要用严谨的思维方式对案件进行分析和解决问题。

再次,法律人需要善于从整体到局部的思考。

法律问题往往与社会、人类行为等相关,法律人需要从宏观层面思考问题,分析问题的历史、背景、原因等,以全面理解并解决问题。

逻辑推理是法律人思考的重要方法之一、逻辑推理是指从已知前提出发,运用严格的思维规则,得出合乎逻辑的结论。

在法律人的思考过程中,逻辑推理有助于解决案件中涉及的法律问题。

首先,法律人需要正确把握事实和证据。

在案件中,有时事实和证据并不明确,法律人需要运用逻辑推理的方法,通过合理的猜测和推断,找出关键的证据和事实。

其次,法律人需要通过逻辑推理来分析法律规则。

法律是由各种法律规则组成的,法律人需要通过逻辑推理的方法,分析法律规则的内在逻辑和含义,以正确解释和运用法律规则。

最后,法律人还需要通过逻辑推理来确定案件的结果。

法律问题的解决往往需要综合各种因素进行权衡,法律人需要通过逻辑推理的方法,从各种可能性中选择出最合理的结果。

法律解释是法律人思考的另一个重要方面。

在实践中,法律的文字表述往往无法完全准确地适用于所有情况,因此需要法律人进行解释和理解。

首先,法律人需要通过逻辑推理对法律条文进行解释。

法律条文往往含有一定的模糊性和不确定性,法律人需要借助逻辑推理和法律准则,解释其含义和适用范围。

其次,法律人需要参考法律的历史背景和目的。

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律的道路》读书笔记在《法律的道德》中,霍姆斯首先阐明了我们研究法律的目的是为了预测。

接着,他纠正了以往法律研究中存在的两个谬误,即混淆道德和法律以及认为“逻辑”是法律发展的唯一动力。

最后,他阐述了法律工作者学好法理知识的重要性,鼓励人们关注法律的普遍意义。

一、为什么要研究法律开宗明义,霍姆斯解答了“为什么要研究法律”的问题。

我们研究法律的目的主要是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

人们所受的惩罚和他的行为之间存在因果关系,而我们要进行预测的就是这种因果关系。

二、法律和道德之间的关系首先两者之间存在联系,法律是道德的见证和外在表现,同时法律的实施也有利于引导人们向善,形成良好的道德风气。

但是两者之间也是有区别的。

这种区别表现在很多方面。

1、不同主体对于两者的关注度不同。

比如好人做事常常从法律和道德两个角度来思考问题,而坏人做事基本上只考虑法律一个维度。

因此相比道德来说,法律是约束社会的最低限度标准。

2、两者内涵不同。

大部分时候,符合法律的同时也符合道德要求,但是有些情况下,法律不必考虑道德的要求。

当然这一种不考虑会带来两种可能后果:第一种可能就是人们反对这种不对应关系,法律由于不符合道德要求而被人们废弃和反抗。

第二种可能就是人们接受这种不对应关系,比如在合同法中就清晰区分了法律和道德,违约的行为是违法的,要承担责任和接受惩罚,但是这种行为却不必收到道德的谴责。

3、在具体词汇使用上两者也存在着差异。

一些“貌似”的道德用词,比如恶意、故意和过失,在法律中实际上并不代表道德含义。

三、不同研究方法在法律中的作用首先,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。

不可否认的是,法律和其他事物一样,是逻辑发展的结果。

但是逻辑绝不是法律发展的唯一动力。

会出现这种谬误是因为律师接受的逻辑训练。

通过逻辑的学习和运用,人们希望得出精确的结论。

但是实际的情况是,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。

六种法学基本思维

六种法学基本思维

六种法学基本思维
标题:六种法学基本思维及其应用
一、逻辑思维
逻辑思维是法学研究的基础,它要求法律人在理解和解释法律条文、分析法律案例时,运用严谨的逻辑推理,确保论据与结论之间存在必然联系。

例如,在案件审理中,法官需要依据事实、援引相关法律规定,按照“大前提-小前提-结论”的三段论方式进行逻辑推演,以保证判决的公正性和合法性。

二、辩证思维
辩证思维强调在法律问题上既要看到矛盾的对立面,又要看到其统一性,避免片面和绝对化。

在处理复杂的法律关系时,法律人应全面审视案件中的各方利益诉求,灵活运用辩证法的扬弃、转化等观点,寻求最优解,实现公平正义。

三、规范思维
规范思维是指法律人在面对具体法律问题时,始终以现行法律法规为指引,坚守法治原则。

在司法实践中,遵循法律规范是保障法律适用统一性的关键,也是维护社会秩序稳定的基石。

四、人文关怀思维
人文关怀思维要求法律人在实施法律、解读法律过程中,充分关注和尊重人的尊严和价值,坚持人民主体地位,以人为本,实现法律效果与社会效果、情理法的有机统一。

五、历史思维
历史思维是指在法律理解与适用过程中,要基于历史背景和社会变迁来解读法律的精神实质和时代内涵,既不割裂法律的历史连续性,又能根据社会发展适时调整法律的应用方式。

六、系统思维
系统思维注重法律体系的整体性和关联性,强调法律规则之间的相互配合和制约。

在解决实际法律问题时,法律人需将特定法律问题置于整个法律体系中进行考量,通盘考虑,防止出现局部合理而整体失衡的现象。

总结,这六种法学基本思维相辅相成,共同构成了法律工作者应当具备的专业素养和思维方式,对于推动我国法治建设具有重要意义。

刑诉所体现出的法律思维方式

刑诉所体现出的法律思维方式

2012级法学4班章凯琪20121301310125 邮箱:609030141@刑诉所体现出的法律思维方式何为法律思维方式?北大法学院教授陈瑞华在《法律人的思维方式》一书中这样概括到:首先,法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。

第二个方面,是有一套独立的价值理念体系。

按照李斯特的说法,刑法是犯罪人的大宪章。

最后,法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。

也就是说法律人应该具有与普通民众不同的思维方式,包括逻辑推理等等。

也许法律上的推理方式会让普通人难以接受,比如“无罪推定”原则。

在学习刑诉之前,自己对社会上一些案件的看法也非常情绪化,简单地认为只要恶人得到惩罚,好人得到奖励就实现了社会的公平正义。

但是,在学习了刑诉这门课程之后,我深深地体会到,作为一名法律人,一定要形成法律的思维方式。

因为它关乎到社会的公平正义能否真正实现。

下面具体谈谈自己总结出的法律思维方式的特点和自己思维方式的转变。

在普通人的思维方式里,他们更加注重结果正义。

比如,当发生一起命案时,当民众听到被告人手段的恶劣和被害人的无辜时,往往希望判处被告人死刑。

如果这起命案引起了很大的公愤,如果被告人未被判处死刑,民众往往认为司法不公正。

与此不同,结果的正当和程序的正当才是法律人所追求的。

如果司法官员为了追求所谓的“理想结果”,便可以不考虑诉讼过程中的正当性、人道性和公正性,那么结果正义也无法得到保障。

程序正义便体现出了其独特的价值。

老师在课上曾用分蛋糕的例子来说明程序的重要性。

因为在分蛋糕的时候没有精密的仪器能测量,使大家能分到大小完全一样的蛋糕。

为了避免纠纷,就必须要设立一定的程序来解决问题,这就是程序性的独特价值。

它能够起到即使蛋糕大小不完全相同,双方也能接受的作用。

体现在法律上,就是判决能够得到绝大多数民众的认可。

此外,程序正义是结果正义的保障。

受到社会资源和技术的限制,人们不可能将案件事实恢复到完全客观的程度,一般情况下,只有采取合法的调查手段才可以较客观的了解案件事实。

法律思维方式有什么特征

法律思维方式有什么特征

法律思维方式有什么特征1.逻辑性:法律思维方式是一种逻辑思维方式,追求合理性和严谨性。

它要求通过逻辑推理和证据支持来得出结论,避免主观意识和情感因素的干扰,以达到客观公正的判断。

2.综合性:法律思维方式需要综合各种因素、利益和价值观进行思考。

它考虑到法律制度的整体性和相互关系,需要权衡各种利益,找到平衡和统一的解决方案。

3.演绎性:法律思维方式注重从一般原则推演出具体结论。

它通过对法律规则、案例和先例的分析和归纳,得出具有普遍性和适用性的法律原则和规则。

4.预见性:法律思维方式需要考虑未来可能发生的情况和问题,并提前对其进行预测和规划。

它需要考虑到法律的长期效果和社会的变化趋势,以制定出符合时代要求和发展需要的法律制度。

5.原则性:法律思维方式注重原则性的约束和指导。

它要求依法行事,遵循法律的基本原则和价值观,以保证公正和公平。

6.确定性:法律思维方式具有明确性和确定性。

它通过法律规则和程序来界定权力和义务,为各方提供明确的行为指南和解决争议的方式。

法律思维方式追求通过法律手段解决争议,减少主观判断和武断决定的可能性。

7.稳定性:法律思维方式追求稳定性和可预见性。

它鼓励依法行事和依法解决争议,以保障社会秩序和公共利益。

8.实用性:法律思维方式强调解决实际问题的能力和方法。

它关注实践和实用的问题,以解决社会和个人的实际纠纷和冲突。

9.公共性:法律思维方式注重公共利益和社会集体利益。

它以国家法律制度为基础,追求公共权益和社会福祉,关注法律与社会的关系和影响。

10.专业性:法律思维方式是一种专业思维方式,它需要具备法学知识和法律技能。

它对法律学科的概念、理论和实践要求有一定的了解和掌握。

以上是法律思维方式的一些特征,它们共同构成了法学领域思考和分析问题的基本方法和方式。

法律人的思维方法十种方式

法律人的思维方法十种方式

法律人的思维方法十种方式我们在研究法律、学习法律的过程中,经常会遇到很多困惑的现象。

我们举几个例子,我们可以看到,在整个的学习法律和研究法律的人之间,有一套惯用的概念和思维方式。

法律人的思维方法是什么呢?以下是为大家准备的法律人的思维方法,仅供参考!法律人的思维方法对一些刚刚上大学学习法律的同学来说,在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。

我在北大法学院给同学们讲课的时候,有时候会发现一个问题,对有些知识、概念,接受起来并不是特别困难;但是,你让同学们回答一下:“你这个学期学了刑法,学了诉讼法,甚至学了证据法,学了民商法,究竟你的观念发生了哪些改变?”尤其是当涉及到一些具体案例的时候,他就会往往变得很不确定。

我举个例子,比如说大家在学民法总则的时候,有一个非常重要的制度叫宣告死亡。

我记得当年我读大学的时候,这个制度一开始我接受不了。

人死和生,这是一种生理现象,死了就是死了,活着就是活着。

你在大学里学了宣告死亡制度,回去给自己的家人讲讲,他们一般也接受不了。

那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢?这是典型的法律人的思维方式。

比如说有个人在外地打工,五年不回来。

根据我们《民法通则》规定,四年不回来就可以宣告死亡了。

经过利害关系人的申请,法院也经过调查和审查,最后发现确实是失踪了,杳无音信;;既没有消息,也没有任何的信件,这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。

法院经过调查后确认,确实是失踪了四年以上,就宣告了死亡。

对宣告死亡我们要问一个问题:究竟是真死了还是假死了?如果按照一种法律人以外的人的思维方式;;不管他是学什么的,哪怕他也是大学毕业的;;他可能会说:“一个人死亡,无非是两种,确实死亡和确实没有死亡。

”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。

既然生死不明,国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢?这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。

原来我们学民法总则的时候,老师会给大家讲,宣告死亡,目的是为了保护特定人的利益。

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法律人的思维方式2016-01-07陈瑞华法学中国法学中国法律人的思维方式文/陈瑞华北京大学法学院教授博士生导师文章来源:华中大法律网。

文章略有删减。

转载链接:/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=8526什么是“法律人的思维方式”?在我看来,这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式,也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。

我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系,通过比较分析,来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。

首先,法律人的思维方式包含有一套完整的概念体系。

任何思维都离不开概念,概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。

举个例子来说,民法中有一个非常重要的概念是“法人”,与它相对的概念是“自然人”。

至今为止,我们发现一些媒体还有这样的表述:“某某法人赵某某”。

其实这种表述是错误的,因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”,而且其成丵立还需要具备一系列的法律条件,并在成丵立后独立地行使权利和承担义务。

那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”,而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。

可见,通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念,我们就可以在民法意义上进行法律思考了。

而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下,就很难为人们所接受。

例如,假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”,就要闹笑话了。

在1996年以前,刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼,对于那些接受调查的嫌疑人,经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。

这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。

《水浒》中经常有这样的描述:“某某官员开堂问审,将一干人犯押上堂来。

”在古代司法制度中,任何人只要被怀疑犯罪,就可以被称为罪犯了。

通过1996年的刑事司法改革,这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前,只能被称为“犯罪嫌疑人”;在法院审判阶段,被追诉者则具有“被告人”的地位。

这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念,它们的使用要受到一系列的严格限制。

在证据法中,涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。

而在证据法的限制下,那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”,可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等,也会在证据能力上受到辩护方的挑战。

类似上面提到的法律概念还有很多。

可以说,几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。

这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。

法律人思维方式的第二个方面,是有一套独立的价值理念体系。

我们都知道,法律制度之所以能够发挥社会控制的功能,就是因为它通过大量的规则,对人们的行为做出了各种各样的限制和规范,确立了人们的权利、义务以及与此相对应的行为模式,并确立了不遵守规则所带来的法律后果。

但是,法律规则的建立,并不是杂乱无序和没有章法的。

在这一系列法律规则的背后,有很多寓意深刻的价值理念在发挥着作用。

正是这些基本原则、理念和价值标准的存在,才决定了法律规则的基本框架,并影响着法律规则的发展和变迁。

正因为如此,法国学者勒内·达维才会做出这样的断言:使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身,而是法律条文背后的因素;立法者大笔一挥,法律条文就有可能被增加、删除或者修改,但法律条文背后的因素则不会轻易地发生变化。

刑法中的罪刑法定原则,要求“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。

这意味着,一个人的行为即使具有社会危害性,如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为,那么,法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。

这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言,经常构成一种不可接受的挑战。

刑事诉讼中的无罪推定原则,则强调在法院定罪之前,尽管一个人可能涉嫌犯罪,或者可能处于被告人的状态,但是他都仍然被推定为无罪,也就是在法律上处于无罪公民的地位。

这对普通人的思维方式也足以带来一种震撼。

比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷,将他送到派丵出所,他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。

但按照法律人的判断,这个人在法律上只能处于“犯罪嫌疑人”的地位,而不具有“罪犯”的身份;只有经过公正的法庭审判,并在法院有罪生效判决之后,一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的“罪犯”。

英国著名的法律史学家梅因爵士,在《古代法》一书中曾做出过这样的总结:人类社会的进步就是从身份到契约的过程。

的确,从以封建特权和身份为标记的社会关系,转化为以平等的契约关系为基础的社会关系,这是人类社会进步的一个基本标志。

但不要忘记,梅因爵士的上述论断主要是就私法领域而言的。

而在公法领域中,在涉及国家公权力与个人私权利之间的关系问题上,还有两个非常重要的判断,也是社会进步的重要标志:一是从无限地授予权力到逐步地限制权力;二是从为达结果不择手段,到强调正当的法律程序和公正的法律实施过程。

过去在司法诉讼过程中,司法官员为了追求所谓的“理想结果”,可以不择手段,不考虑诉讼过程的正当性、人道性和公正性。

中国古代历朝都建立了专门的拷讯制度,将刑讯逼供作为合法的调查取证手段。

例如,根据《唐律疏议》的记载,唐朝法律对于拷讯手段的适用做出了近乎繁琐的规定,对于拷讯的时间、拷讯的方式、拷讯的次数和所针对的身体部位等,都有详细的规定。

不仅如此,司法官员一旦采取了不当或过量的拷讯措施,上级官员还有权对其实施惩罚。

当然,发现真相本身并没有错,也只有在真相得到揭示的前提下,法官才能正确地适用法律,并确保法律正义价值的实现。

在包公时代,法官办案时要明辨是非,发现真相,甚至为此可以采取各种类似今天侦探所从事的调查手段。

再往前追溯,中国典籍中记载过著名的“皋陶治狱”的故事。

根据传说,皋陶在办案时,可以得到一只神兽的帮助,“遇不平,令神兽触之”。

这是一种头上长有独角的怪兽,史书上将它称为“豸”。

时至今日,很多中国法院都将这种独角兽作为司法正义的象征,这与那种蒙着遮眼罩、手持天平和利剑的西方“正义女神”的形象,形成鲜明的对比。

皋陶之所以要引领一只神兽来断狱,就是要明辨是非,揭示真相。

可以说,古往今来人类发现真相的司法目的并没有发生变化,发生变化的只是发现真相的手段、方法和过程。

在今天的司法制度中,那种未达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。

诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。

这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中,也是整个公法领域取得进步的象征。

对于国家公共权力的严格约束,对于正当法律程序的强调和推崇,已经成为法律人思维方式的基本组成部分。

一个人即使“罪大恶极”,甚至被视为“万民皆曰可杀”的公敌,也要经过正当的司法裁判程序,才能被生效判决宣告为“法律意义上的犯罪人”。

法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。

法律人具有不同于普通人的推理方式,这种推理方式可能是普通人所难以接受的,甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜,有时还会发生误会和冲突。

对于这一点,我们可以举例说明。

在刑事法领域中,有两个概念是要严格区分的:一是“事实上有罪”,二是“法律上有罪”。

刑事法律实施的过程,其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。

在这个转化过程中,法律设置了一系列障碍。

我们经常讨论这样的问题:为什么要制定刑法?刑法为什么要规定犯罪概念以及犯罪构成的要件?其实,按照李斯特的说法,刑法是犯罪人的大宪丵章。

刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为,要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时,才可以将其转化为法律上的罪犯。

与此同时,国家要对一个公民定罪,还必须有确实充分的证据证明其行为符合某一特定的犯罪构成要件,否则也无法实现这种转化。

除了实体法、证据法上的约束以外,刑事诉讼法还从诉讼程序的角度对国家的定罪做出了限制。

未经正当的法律程序,任何一个事实上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的转换。

从这个角度上说,刑法、证据法、刑事诉讼法都有一个共同的功能,那就是限制国家将公民从事实上有罪转化成法律上有罪,防止国家对公民任意定罪。

如果按照这种思维方式来观察中国法律实践的话,那么,许多观念和做法都是值得深刻反思的。

例如,公安机关曾经颁布了一些关于劳动教养适用标准的规则,其中就出现了这样的规定:对于尚不够刑事处罚的“违法犯罪分子”,可以采取劳动教养。

公安机关作为国家的治安行政机关,在行政规章中确立了“违法犯罪分子”这种概念,这令人禁不住提出疑问:这符合法律人的思维方式吗?具体来说,我们可以做出以下追问:第一,违法者的行为究竟符合何种犯罪构成要件?如果不符合任何犯罪构成要件,我们怎么能把行为人叫做“犯罪分子”呢?第二,将一个人称为“犯罪分子”的前提,是他的行为构成了特定的罪名。

没有具体的罪名,怎么能说违法者的行为是犯罪行为呢?我们甚至还可以反问一句:那种离开具体罪名的犯罪,真的能存在吗?经过这样的反思,我们会发现,那种动辄规定“违法犯罪分子”的规则存在着问题。

这种问题的核心在于,这种规则竟然可以将“犯罪人”的定论与具体的构成要件脱离开来,也就是认为一个人可以构成没有罪名的“犯罪”。

我们有时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会,经常会面临这样的问题:“这个人明明构成了犯罪,怎么却找不到合适的罪名呢?”但是,按照法律人的逻辑推理方式,没有无罪名的“犯罪”;没有找到合适的罪名,即使这个人的行为危害再大,也不构成犯罪,这原本就是罪刑法定原则的基本含义。

法律人的思维方式还体现在证据问题上面。

在证据法领域中曾有这样一句著名的格言:“在法庭上凡是有证据证明的事实,应视为是存在的;凡是没有证据证明的事实,则视为不成丵立。

”这就意味着,一个案件事实如果没有证据加以证明,那么它即便有再大的可能性,也只能视为不存在。

我们都知道“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则,这样的表述并没有错。

但是这里所说的“事实”究竟从何而来呢?如果没有证据加以证明,所谓的“事实”也只能是一种假定,或者说是神明眼中的事实。

举个具体的例子。

某一官员因涉嫌犯有重大受贿罪行,在检察机关对其立案侦查之前,突然畏罪自杀了。

对于这样一个人人痛恨不已的“贪官”,我们可以思考以下问题:一是他的行为究竟符合刑法上的哪个条文?构成刑法上的何种罪名?二是如果说他是罪犯,那么他的“犯罪行为”经过法庭上的司法证明了吗?没有法庭上充分的证据证明,他能转化成法律上的罪犯吗?三是认定他是罪犯,有没有经过正当程序?中国刑事诉讼法规定,对于一个人的刑事追诉,需要经过立案、侦查、起诉、一审以及二审等程序,而对于他,实际上没有进行过任何刑事程序。

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