商标显著性研究(汪 泽)

商标显著性研究汪泽上传时间:2003-12-3商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种：第一，我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”。

此处的显著特征即显著性，是指商标识别商品来源的显著性。

第二，我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。

因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。

第三，“一个商标越知名就越显著”。

换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。

此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。

本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。

一、商标识别商品来源的显著性——识别性商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。

换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。

商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。

国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。

如根据《巴黎公约》第6条之五B款规定，商标缺乏显著特征，或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成，或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的，各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。

《日本商标法》第3条规定，下列商标不得获得注册：（1）仅由以普通方式表示其使用商品或者服务通用名称的标志组成的商标；（2）仅由其使用商品或者服务上的惯用标记组成的商标；（3）仅由以普通方式表示其使用商品的产地、销售地、品质、原材料、效能、用途、数量、形状（含包装的形状）、价格，或生产、使用的方法、时间的标志，或其使用服务的提供场所、质量、提供服务使用的物品、效能、用途、数量、方式、或者提供服务的时间和方式的标志组成的商标；（4）仅由以普通方式表示的常见姓氏或名称的标志组成的商标；（5）仅由过于简单和常见的标志组成的商标；（6）其他消费者不能区分出与某人业务有关的商品或者服务的商标。

我国台湾地区《商标法》第5条规定，商标“应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。

”我国《商标法》在第9条规定“商标应当具有显著性”的基础上，以第11条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册，如商标由其指定商品的通用名称、图形、型号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。

因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准，如《商标审查标准》（1994年12月）、《外文商标审查标准》（2001年12月）。

关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。

一是外观构成说，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。

至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的来源，即所谓自他商品识别力，只是显著性的结果而已。

二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个案中决定。

凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。

如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性，但经过长期实际，具有识别商品来源的作用，也承认该符号具有了商标的显著性。

日本和我国台湾地区之通说及实务见解均采自他商品识别力说。

商标是区分商品来源的符号，外观构成说全然不考虑使用商品、消费者等因素，显然有失妥当。

例如，“花好月圆”作为一个符号，一般而言，具有作为商标的显著性，但我国商标主管机关认为，因其是人们在喜庆（特别是婚庆）活动中常用的吉祥语之一，而酒类商品与此类喜庆活动密切相关，因而该符号使用在酒类商品上直接表达了人们的美好祝福，因此缺乏商标的显著性[详见国家工商行政管理总局商标局（2000）商标异字第2463号《关于第1317000号“花好月圆”商标异议的裁定》] 。

自他商品识别力说不仅要求符号具有识别商品来源的作用，还要求其作为商标与他人商标相区分，即商标不仅要有识别力，还要具有区别力。

本文认为，识别力是符号作为商标识别商品来源的能力，区别力则是指一商标区别与他商标的能力。

一个符号是否具有作为商标的显著性，是指符号本身是否具有识别力，强调的是符号作为商标的可注册性问题，缺乏显著特征的符号不具有可注册性。

二、商标区分商品来源的显著性——区别性识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一商标具备区别与他商标的能力。

商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但最终能否获准注册，还取决于是否具有区别性。

我国《商标法》第9条明确规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

第28条规定，申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。

商标局在对商标注册申请的实质审查中，不仅审查其识别性，还审查其区别性。

如果申请注册的商标缺乏区别性，即与他人在先注册或者初步审定的商标构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，则驳回该商标注册申请；如果申请注册的商标具备识别性的，则予以初步审定并刊登公告。

商标注册申请人对商标局有关商标不具备区别性的决定不服的，可以依照《商标法》第32条的规定向商标评审委员会申请复审，直至向人民法院提起诉讼。

利害关系人对商标局有关商标具别区别性的判断不服的，可以依照《商标法》第30条、第33条的规定向商标局提出异议、向商标评审委员会申请异议复审直至向人民法院起诉，也可以依照《商标法》第41条、第43条、《商标法实施条例》第29条的规定向商标评审委员会提出争议直至向人民法院起诉。

在商标异议、商标评审及侵害商标权的案件中，当事人的争议焦点也往往集中于在后申请（注册）或者使用的商标是否具有区别性。

如果不具备区别性，就容易造成消费者混淆，商标局、商标评审委员会依法予以驳回或者撤销。

在侵权案件中，在后使用商标缺乏区别于在先注册商标的显著性，就会被认定为对他人商标权构成侵害。

此处需要说明者有二：第一，商标的区别性也可以通过实际使用取得商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则，但应当考虑实际使用情况和市场状况。

在商标注册申请的实质审查中，商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断，难以顾及实际使用情况。

但在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中，尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求，综合考虑其商标构成及实际使用情况，从而就其是否通过使用已取得区别性做出判断。

例如，在“周大生CHOWTAISENG”商标异议案中[详见国家工商行政管理总局商标局（2003）商标异字第00298号《“周大生CHOWTAISENG”商标异议裁定书》]，异议人周大福珠宝金行有限公司以被异议商标“周大生CHOWTAISENG”与其在先注册的“周大福”商标为仅一字之差的人名类商标，指定使用在相同和类似商品上，很可能造成消费者误认为由提出异议。

异议人周生生珠宝金行有限公司以被异议商标与其在先注册的“周生生”、“周生生CHOW SANG SANG”商标构成使用在类似商品上的近似商标为由提出异议。

依照一般商标近似判断标准，“周大生”与“周大福”两商标虽然均包含“周大”二字，但尾字“生”与“福”在字形、发音上明显有别，一般不判定为近似商标，商标局在裁定中明确认定两商标未构成近似商标。

但是，“周大生”与“周生生”两商标均由三个汉字组成，且首尾相同，含义上又无明显区分，一般判定为近似商标。

因此，商标局在裁定中只是认定双方因中间文字不同而有所区别，并未做出双方商标未构成近似商标的判断。

在本案的裁定中，商标局充分考虑到“被异议人已经大量使用被异议商标，而该异议人未能提供证据证明已经导致消费者的混淆和误认”，而且“被异议人生产的‘周大生牌珠宝首饰’曾于2002年6月入选中国中轻产品质量保障中心、世界名优名牌产品推荐中心主办的《中国名优产品》”，并认定“通过被异议人的实际使用，已经使被异议商标产生区别于该异议人商标的显著性”。

第二，注册商标具有识别性和区别性。

对商标注册申请，商标局经实质审查（含识别性和区别性审查）认为符合商标法有关规定的，予以初步审定并公告。

任何人包括利害关系人认为经初步审定的商标缺乏识别性或者区别性的，都可以提出异议。

公告期满没有异议或者虽有异议但经裁定异议不能成立的，予以核准注册。

公告期满没有异议，就可以推定社会公众包括利害关系人承认初步审定商标具有识别性和区别性；虽有异议但经裁定异议不成立的，异议人应当履行和服从裁定，承认初步审定的商标具有识别性和区别性。

因此，注册商标具有识别性和区别性，使用注册商标无需再经在先商标注册人的许可，当然不构成对他人注册商标专用权的侵害。

有的国家明确规定使用注册商标是侵害商标权的抗辩事由之一。

例如，《英国商标法》第11条之（1）明确规定，在核定商品或者服务范围内使用一个注册商标不构成对其他商标的侵害。

我国《商标法》第52条第（一）项规定的在后使用商标不应包括在后使用的注册商标，在实践中也应承认使用注册商标是侵害商标权的抗辩事由。

三、商标显著性之强弱及其区分意义商标显著性强弱的区分理论源自美国。

该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标做强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）的区分[Richard Stim: Trademark Law, West Legal Studies 2000, p21-26。

]。

只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义（secondary meaning），该商标才可能获得在主注册簿（Principal Register）上的注册。

强商标包括三种即臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和暗示性商标（suggestive marks）。

以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。

例如，“Exxon”（标准石油公司的商标）本身没有描述任何事物，且没有任何含义。