商法作业

1.判例规则是否构成商法法源

各个国家在司法实践中会引用判例，因为判例在实际审判中具有具体的指导意义。（1）大陆法系国家的法官在审判中一般不承认判例规则的法律地位，但是这种传统观点正在得以改变，一些国家开始承认判例对于法律的修改和完善所起到的作用，我认为已经取得了判例构成商法法源的地位。比如我国从来不承认判例的法源地位，但是在司法实践中，只遵循成文法的局限越来越明显，因此上级法院的判例往往对下级法院起指导作用。

（2）在英美法系国家，判例是法律的主要渊源。

2.格式条款是否可以成为商事自治法

可以但有条件。

（1）格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、拍卖成交确认书等，都是格式合同。商事自治法即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：①公司章程；②交易所业务规则；③一些商主体预先制作的定型合同条款。

（2）需要经国家主管机关予以核准并且合法。例如：我国《保险法》第107条规定“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批，保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。”

3.可以成为商法的法律渊源。

台湾的民法中提到的习惯，从法学的角度来说，并非习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力，是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性和自发性。商事习惯具有民族性和地域性。

法律渊源的两种形式：第一，形式渊源。即法律自身的表现形式，实践中对法律形式的研究，其主要目的在于确定其效力等级。第二，实质渊源，也称为法律来源。它属于对法律本身之渊源的考察，而非讨论法律的效力来源及其等级。这种法律渊源概念关注从哪里寻找法律根据，并据此作出判断。我认为法理学属于后者。通过对整个法的解释、说明，也同时影响了整个商法。它能影响立法者，也可能对法院起引导作用。很多判例制定的规则以及实行的理念来自于法理。