2019法考共同犯罪必背考点帮助犯的正犯化
2019法考必备考点：【共同犯罪】教唆犯、帮助犯与间接正犯
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⼀、教唆犯、帮助犯与间接正犯：不是对⽴关系⽽是包容关系
1.利⽤⾏为本⾝是否具备构成要件
利⽤⾏为具备构成要件的定型时，成⽴间接正犯。
被利⽤者的⾏为是实⾏⾏为，利⽤⾏为不具备构成要件的定型时，成⽴教唆犯。
(1)如果正犯具有故意，引起者成⽴教唆犯。
(2)如果正犯没有故意，引起者具有间接正犯故意的，成⽴间接正犯。
(3)正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅仅成⽴教唆犯。
2.⾝份犯要区分教唆犯和间接正犯，要同时考虑⾝份和故意两项。
(1)直接⾏为者具有特殊⾝份+犯罪故意，引起者仅成⽴教唆犯。
(2)直接⾏为者具有特殊⾝份+但没有故意，具有⾝份的引起者成⽴间接正犯。
(3)直接⾏为者具有特殊⾝份+但没有故意，没有⾝份的引起者仅成⽴教唆犯。
(4)直接⾏为者不具有特殊⾝份+不管有⽆故意，具有⾝份的引起者成⽴间接正犯。
2019法考必备考点：【共同犯罪】共同犯罪与犯罪构成的关系
2019法考必备考点：【共同犯罪】共同犯罪与犯罪构成的关系一、共同犯罪与犯罪构成的关系1.共同犯罪中的“共同”有三项指标：客观行为是否相同;主观故意是否相同;触犯罪名是否相同?理论上存在三种观点：(1)完全犯罪共同说(要求三项指标完全相同)：二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，此学说已被淘汰。
(2)部分犯罪共同说(只有两项相同既可，客观行为部分相同+故意内容部分相同)：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。
在成立共犯的前提下存在分别定罪的可能性。
(部分实行、全部责任)(3)行为共同说(事实共同说：两项相同既可，客观行为部分相同+有意思联络即可，无论故意过失)：共同犯罪是数人共同实施了违法的构成要件该当的行为，不要求实施特定的犯罪，只要具有意思联络就行，不需要共同实现犯罪的意思联络。
(部分实行、全部责任)法考中，按部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，命题或论断就正确。
2.以下罪名之间认为具有重合部分(1)法条竞合：如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪是子法条和母法条关系，就可以出现部分犯罪共同的情况。
(2)高度罪名与低度罪名之间重合于低度罪名。
法益相同，但实行行为的程度、方式有别。
如故意伤害罪与故意杀人罪(故意杀人是程度更高的伤害)二罪重合于故意伤害罪，盗窃罪与抢劫罪(抢劫是程度更高的盗窃)二罪重合于盗窃罪;强奸罪与强制猥亵罪(强奸是最严重的强制猥亵)二罪重合于强制猥亵罪。
(3)整体法与部分法重合于部分法，一般法与特别法重合于一般法。
具有包容关系，在被包容的范围内成立共犯。
例如绑架罪与非法拘禁罪二罪重合于非法拘禁罪，非法获取国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪二罪重合于非法获取国家秘密罪。
(4)转化犯(本质是想象竞合)，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪，转化后结果如果具有通常性，则两人都需要负责，只是罪名不同。
浅析我国刑法中的帮助犯的正犯化问题【论文】
浅析我国刑法中的帮助犯的正犯化问题摘要：《刑法修正案（九）》的颁布引起了我国刑法理论关于新法的探讨。
新法具有法益保护前置化，犯罪处罚扩大化以及程度的严厉化之特点。
对于帮助犯的正犯化问题，新法也予以了修改。
帮助犯的正犯化规定是我国刑法在认识司法实践和刑法理论的基础上进行的一种规定，其有助于司法实践中犯罪的认定；帮助犯与正犯并非不可共存的关系，两者仅仅具备形式上的区别，如果均直接侵害了法益，其实实质上已经达到了正犯的程度；而共犯理论也仅仅解决的是违法行为分配之问题；将帮助犯提升为正犯行为，应当是合情合理，符合我国司法实践的要求。
关键词：帮助犯；正犯；违法行为；法益保护；一、绪论《刑法修正案（九）》的修改，应当说是我国刑法史上一个重要的里程碑。
其修改了大部分亟待解决的问题。
本文正是站在如此立法背景之下，对我国关于帮助犯的正犯化问题做一个系统的思考。
所谓帮助犯的正犯化，一般是指刑法将某些本应当属于共犯中的帮助犯行为直接独立规定为正犯行为，并且对其设置了独立的法定刑，而脱离于正犯行为。
关于帮助犯的正犯化，理论上存在三种分类，分别为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化与帮助犯的量刑规则三种情形[1]。
所谓帮助犯的绝对正犯化，又可称为是典型的帮助犯的正犯化，主要是指帮助犯已经被刑法独立规定为正犯，与其他正犯不存在任何区别。
帮助犯的相对正犯化，其被独立于正犯化的程度如何还有赖于其本身的规定。
也就是说帮助犯既可能被正犯化也可能未被正犯化。
帮助犯的量刑规则，是指帮助犯本身并没有被提升为正犯，只是其具有独立的法定刑，不再适用刑法总则关于帮助犯的相关规定。
二、刑法中帮助犯正犯化的相关规定及理论前提（一）刑法中帮助犯正犯化之规定帮助犯的正犯化规定不是《刑法修正案（九）》之后才出现的，在1997年刑法颁布之时，我国《刑法》中便规定了帮助犯的正犯化问题。
例如1997年《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪（本条罪名经过《刑法修正案（八）》修改，原条文将本罪的资助对象限定为“境内组织或者个人”，《刑法修正案（八）》废除了这一限制。
2019法考必备考点：不作为的共犯
2019法考必备考点：不作为的共犯
2019 法考必备考点：不作为的共犯
一、不作为的共犯
这是共同犯法内行为方式上的特别形式。
1.共同主犯：不作为的推行犯 +不作为的推行犯 ; 作为的推行犯 + 不作为的推行犯。
2.共犯与主犯
作为的关怀犯 ( 共犯 )+ 不作为的推行犯 ( 主犯 ) ：建立对不作为的共犯，以主犯拥有作为义务为前提。
依照限制附属性说，只有当主犯的不作为属于切合组成要件的违纪行为时，挑拨者与关怀者才能对不作为犯建立共犯 ; 而不拥有作为义务的人，只好建立不作为犯的挑拨犯或许关怀犯。
不作为的关怀犯 ( 共犯 )+ 作为的推行犯 ( 主犯 ) ：不作为犯与作为犯能够建立共同主犯，但不作为行为不可以成为挑拨犯，能够建立关怀犯。
不作为行为是建立关怀犯仍是建立主犯，取决于执行作为义务对防备结果所起的作用：若是执行作为义务就的确能够防止结果发生的
不执行义务的，保证人建立不作为的共同主犯 ; 若是只是使主犯的行为更加简单的，则建立关怀犯。
作为的挑拨犯 ( 共犯 )+ 不作为的推行犯 ( 主犯 ) 。
很难建立不作为的挑拨犯+作为的推行犯( 主犯) ，由于不作为的方式很难挑拨惹起别人犯法。
3.共罪犯的作为义务
先前行为以致受害人不知不可以不敢抗争时，其法好处于紧急危
险之中，因此产生了爱惜其法益不受别人入侵的作为救援义务。
能阻
挡而不阻挡的就应付行为和结果肩负主犯责任。
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刑法2019年法考主观题冲刺讲义
刑法2019年法考主观题冲刺讲义方鹏刑法2019年法考主观题冲刺讲义第一部分、核心考点及区分标准一、总论考点（一）共同犯罪1、共同正犯：共同行为导致的结果，客观上承担连带责任2、共犯（以及共犯从属性）：客观帮忙、教唆正犯行为+本人主观故意=共犯罪名3、承继的共同犯罪：行为终了前加入，可构成共同犯罪4、片面共犯行为：片面帮助成立帮忙犯；片面正犯、教唆有不同观点5、共同犯罪与犯罪形态：各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段=犯罪形态6、共犯关系的脱离：切断因果关系，才成立中止7、共同犯罪与身份：各自利用各自身份，以主犯（职权作用大者）罪名定罪（二）认识错误1、对象错误与打击错误区分：主观有无认错客观对象？2、具体认识错误与抽象认识错误的区分：客观事实是否超出主观罪名故意？3、因果关系错误分三类（具体流程偏离、结果提前实现、事前故意）；通说观点均既遂；少数观点“客观行为+行为时罪过”搭配。
4、共同犯罪人的认识错误：认识错误类别各自主观认定；罪名=正犯行为+各自故意。
5、法定符合说与具体符合说（三）因果关系1、判断因果关系的方法：先判断条件关系，后判断相当性（责任大小）。
2、特殊体质：不中断因果关系。
3、两个条件：依附关系，不中断因果关系；独立关系，作用大的条件，有因果关系。
4、重叠因果：两个行为均与结果具有条件关系，且作用均较大，均有因果关系。
5、共同正犯：对共同行为导致的结果，二人均负责。
6、同时犯：不能查明哪个行为导致结果，依照“存疑有利被告人”的证据规则，不能认定具有因果关系。
（四）正当防卫1、防卫起因是不法（侵害），客观不法均可卫，包括过失、“黑吃罪”。
2、时间条件“正进行”，危险之虞可反击。
可以预先设装置。
3、限度条件“必需说”，制止侵害所必需。
4、特殊防卫：严重人身暴力犯，打死打伤无所谓。
5、偶然防卫：客观上合法行为（通说合法。
少数：不法未遂；不法既遂）+主观上犯罪故意。
二、分则罪名（一）抢劫罪1、行为与责任同时性。
2019法考必备考点：【犯罪形态】各犯罪形态的联系
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⼀、各犯罪形态的联系
犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。
就同⼀犯罪⽽⾔，如果出现了⼀种犯罪形态，就不可能再出现其他犯罪形态。
就同⼀起犯罪⽽⾔，不可能并存两个犯罪形态。
犯罪形态之间是排斥关系⽽⾮并存关系。
终局性形态的成⽴条件：客观上犯罪⾏为彻底结束;主观上，犯意彻底消除。
终局性结束是四个犯罪形态的共同特征。
在判断具体犯罪形态时，应先判断哪个时刻出现终局性形态，然后再判断具体是哪个犯罪形态。
⼀旦确定了是某个犯罪形态，就排斥了其他犯罪形态的成⽴。
1.既遂排斥中⽌：犯罪既遂后，不要把事后悔过⾏为或返还⾏为当成中⽌⾏为。
2.既遂排斥未遂：犯罪既遂后，财物⼜被被害⼈夺回的，不再成⽴未遂。
3.中⽌排斥未遂：第⼀个时间节点呈现终局性形态，构成中⽌;第⼀个时间节点未呈现终局性形态，构成未遂。
4.未遂排斥中⽌：第⼀个时间节点呈现终局性形态，构成未遂;第⼀个时间节点未呈现终局性形态，构成中⽌。
2019法考必背考点[共同犯罪]共犯关系的脱离
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2019法考必背考点:[共同犯罪]共犯关系的脱离一、共同犯罪与犯罪形态(一)成立中止的条件：共犯关系的脱离如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。
脱离条件：总体来讲就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的因果性(原因力)。
1.预备阶段：着手前的脱离教唆犯：教唆者引起了他人犯意后，只有消除了教唆行为的心理因果性，即教唆者使被教唆者放弃犯意，才能承认教唆犯的脱离。
如果被教唆者放弃犯意后，之后被教唆者自己再起犯意实行犯罪的，教唆者不对正犯的行为结果承担刑事责任。
如果积极努力采取有效阻止措施(如报警、告知被害人)，但很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。
帮助犯：帮助行为只有消除了物理的因果性与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。
即消除自己的帮助作用，如明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在单打独斗，离开现场或索回自己的帮助工具，在此不要求有效阻止。
共同正犯：如果有人欲成立中止，需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用。
消除心理上的作用：就是明确告知其他人，让其意识到自己已退出;如果是主谋欲中止，需要打消其他人的犯意，也即有效阻止其他人犯罪。
消除物理上的作用：如果自己的预备行为为共同犯罪提供了物理性作用(如准备了工具、制造了条件)，则应当消除这些物理性作用。
2.实行阶段：着手后的脱离如果行为人在正犯着手后、结果发生前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任。
如果是自动脱离，则成立中止犯。
对于教唆犯、帮助犯，欲成立中止，条件与预备阶段的中止条件相同。
对于共同正犯，由于已经进入实行阶段，共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他正犯犯罪。
如果有一人既遂，大家都既遂。
3.只有当所有共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立中止。
部分中止：部分共同犯罪人自动停止犯罪，并阻止其他共同犯罪人实行犯罪得逞或防止结果发生时，这部分共同犯罪人就是中止犯。
2019法考必备考点：【共同犯罪】教唆行为
2019法考必备考点：【共同犯罪】教唆行为
一、教唆行为
1.被教唆行为(实行行为)的客观阶层性
教唆行为与被教唆行为(实行行为)的这种引起关系属于客观(违法)阶层内的关系，并不要求延伸到主观阶层。
教唆方式、方法不限，但不作为方式不能构成教唆行为。
如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意志自由的，成立间接正犯。
教唆行为不要求作出具体的细节指示，但必须教唆有特定的犯罪行为。
2.被教唆行为(实行行为)的法益侵害性
教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。
如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯。
理论上称之为未遂的教唆。
未遂的教唆是否成立犯罪?有肯定说和否定说(主流观点)
教唆者所唆使的行为是不能犯：不问教唆者故意内容均不成立犯罪。
教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯：需要具体判断教唆故意。
如果肯定教唆者并不希望或放任危害结果发生则无罪;如果被教唆者按照内容实施仍然有导致结果发生的危险性，教唆者依然成立教唆犯。
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2019法考共同犯罪必背考点:帮助犯的正犯化
一、帮助犯的正犯化
刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，并不一定都是帮助犯的正犯化，而是包括三种情形。
1.帮助犯的绝对正犯化：如107条资助危害国家安全犯罪活动罪、120条帮助恐怖活动罪。
在定罪条件上，扩大处罚范围：不需要遵守共犯从属性，也即被帮助的人即使不构成犯罪，帮助行为也构成犯罪，因为帮助行为自身已经是实行行为。
在量刑标准上，提升处罚程度：不需要适用总则第27条关于从犯(帮助犯)的处罚规定，而应适用分则这个条文的法定刑。
在共犯关系上，直接适用共犯原则：由于原帮助行为成为实行行为，那么教唆它的行为、帮助它的行为，就可以成立教唆犯、帮助犯。
2.帮助犯的相对正犯化：需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚。
在没有其他正犯的场合，这种帮助犯是否值得处罚，取决于帮助行为本身是否侵害法益及侵害的程度。
如第358条规定的协助组织卖淫罪。
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
该条文中的有些情形将帮助行为正犯化，有些情形并没有将帮助行为正犯化。
3.未被正犯化的帮助犯：刑法分则为其规定了独立的法定刑量刑规则。
这些法条规定的行为依然是帮助行为，但不适用总则关于帮助犯(即从犯)的处罚规定。
如244条强迫劳动罪：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以
下有期徒刑，并处罚金。
明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。
284条组织考试作弊罪：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
287条帮助信息网络犯罪：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
上述帮助行为，如果缺少实行行为，其本身不具有法益侵犯性，不值得刑罚处罚。
这种帮助行为要构成犯罪，需要遵守共犯从属性。
因此这种帮助行为并没有被正犯化。
(1)定罪条件上，需要遵守共犯从属性，即被帮助的人不构成犯罪帮助行为也不构成犯罪。
帮助→帮助→实行，第一个帮助者不构成犯罪。
(2)量刑标准上，不适用总则的规定，而直接适用刑法分则条文的规定。
(3)在共犯关系上，由于帮助行为没有正犯化，那么这个帮助行为本身就不配有教唆犯、帮助犯。
单纯帮助他人实施这些帮助行为，对正犯结果没起作用的，不成立犯罪。
教唆他人实施这些帮助行为的，不成立教唆犯而是帮助犯。
教唆→帮助→实行，教唆者是实行者的帮助犯。
如这些行为同时构成其他犯罪的共犯，应按照想象竞合犯，从一重罪论处。