国际商事仲裁协议的法律适用
浅谈国际商事仲裁协议的法律适用
由 于我 国缺乏 对 仲裁协 议 法律 适用 的立 法 规定 ， 长期 以来 ， 中 国 的 司法 及 仲 裁实 践 对 仲 裁 协议 效 力 的法 律 适用 极 不 统 一 ， 在 有关 案 例 中出 现 了确 定 仲 裁协 议 准 据 法 的 不 同方 法 。 我 国 司 法界 对 仲裁协 议 准据 法加 以确 定方 面集 中反 映的 问题有 ：
浅 谈国际商事仲裁协 议的法律适用
吕晓 露
（ ７ １ ０ ０ ６ ３ 西北政法大 学 陕西 西安 ）
摘 要 ： 国 际商 事 仲 裁 协议 的法 律 适 用 直 接 关 系到 仲 裁 协 议 效力 的确 定 ， 因此 ，仲 裁 协 议 的法 律适 用 ，不仅 是 一项 重 要 的理 论 问题 ，更 是 国际 商 事裁 实 践 中必 须 予 以解 决 的 问 题。 本 文在 对 国 际商 事仲 裁 协议 法律 适 用 一般 理论 进行 论 述 的基 础 上 ， 结 合相 关 实 例 ，对 目前 中国仲 裁 制 度 下 仲裁 协 议 适 用 的 立法 与 实践进 行 了评 述 ，并提 出若 干 立法 建议 。 关 键 词 ： 国 际商 事仲 裁 ；仲 裁 协议 法律 适 用 ； 仲裁 协 议 准
首先，并未将仲裁协议 （ 指合同中的仲裁条款 ） 准据法与主
合 同 准据 法 相 区 分 ，一 般 将 当事 人 选 择 的 合 同准 据 法 作 为 仲 裁 协议 的准据 法加 以适 用 ； 其 次 ，不 考 虑 案 件 的 具体 情 况 ，而对 仲裁 协 议 效 力 的 判 断 以法 院 地法 一 中 国仲裁 法 中对 仲裁 协 议 的规 定 为依 据 。除 上 述 案 例外 ，类 似 的案 例在 我 国司法 实践 中屡 见不 鲜 。 然 而 ，随着 我 国法 院 对仲 裁 法 认 识 的 深化 及审 判 经 验 的 增 加 ，我 国法 院对 仲裁 协 议 准 据 法 的认 识 日趋 成 熟 。最 高 人 民 法 院李 国光 副 院长 曾在 １ ９ ９ ８年 １ １ 月２ ３日全 国经济 审 判 工作 座 谈 会 上 的 讲话 中 明确 指 出 ： “ 对 于涉 外 仲 裁 协 议 效 力 的认 定 ，要 注意准确适用法律 ，通常要适用约定 的仲裁地国法律，并参照 国际 惯 例 ，予 以认 定 。 只有 在 明确适 用 中 国法 律 的 情 况 下 ，才 能按照仲裁法第 ｌ ７条和第 ｌ ８ 条的规定确定仲裁条款的效力 。” 可 以认 为 ，以 当事 人 意思 自治 优 先 ，以仲 裁 地 法 为 补充 的仲 裁 协议 准 据 法 适 用 原则 在 我 国已基 本 确 立 起 来 。相 信 ，我 国 司法 实践 在 仲 裁 协议 准 据 法 确 定 问题 上 的 成熟 将 进 一 步 促进 我 国在 该 问题上 的 仲裁立 法 。 笔 者认 为 ，鉴 于 我 国 目前 关 于 仲裁 协议 法 律 适 用 上 的 立 法 空缺 ，在 我 国 司法 及 仲 裁 实践 中确 协 定 仲裁 协 议 效 力 所 应适 用 的 法 律 ，应 在认 识 仲 裁 协 议 准 据法 特 殊 性 的 基础 上 ，根 据 我 国 参加 的 国 际条 约 ，并 结 合 国 际 惯例 对 仲 裁协 议 准 据 法 作 出 正 确 的判定 。 由于 对 于 仲裁 协 议 效 力 的判 定 问 题 ，法 院或 仲 裁庭 作 为 不 同 的 审理 机 构 在 不 同 的审 理 阶 段均 会 涉 及 ，因此 ，应 按 照 不 同 的情况 分别 加 以处 理 。 首 先 ，在确 定 仲 裁 庭 管辖 权 阶段 及 仲 裁 裁决 撤 销 阶段 ，由 于我 国现行立法并未对仲裁协议的法律适用作 出明确规定 ，我 国法院或仲裁庭应参照国际惯例确定仲裁协议准据法。应先适 用 当事人 选择 的法 律 ； 在 当事 人未 选择 法律 的情况 下 ，则 应适 用 仲裁 地 法 。其 次 ，在 仲裁 裁 决 执 行 阶 段 ，我 国法 院在 执行 国际 商事 仲裁 裁决 时 ， 应 依 据我 国加 入 的 《 纽 约公 约 》的相关 规 定 ， 决定 仲裁 协议 的效 力 问题 。 参 考文献 ： 【 １ 】 姜 茹娇 ．“ 论 国际 商事 仲 裁协 议 的准 据 法 ”． 《 中 国青 年 政 治 学院 学报》 ，２ ０ ０ ３年 第 ５ 期． ［ ２ ］ 刘 晓红 ．“ 论 国际 商 事仲 裁 协 议 的 法律 适 用 ”． 在 《 华 东政 法
从司法实践看国际商事仲裁协议法律适用新发展
ｔ ｈ ｅ ｃ ａ ￥ ｅ ｗｈ ｅ ｒ ｅ ｈｅ ｔ Ｌ ａ ｗ Ａ ｐ ｐ ｌ ｉ ｃ ａ ｂ ｌ ｅ ｔ ｏ ｒｂ ａ ｉ ｔ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｇ ｒ ｅ ｅ ｍｅ ｎ ｔ ｓ ｈ ａ ｓ ｎ ｏ ｔ ｂ ｅ ｅ ｎ ｃ ｌ ｅ ａ ｒ ｌ ｙ ｅ ｓ ｔ ａ ｂ ｌ ｉ ｓ ｈ ｅ ｄ ｂ ｙ ｔ ｈ ｅ ｐ ａ ｒ ｔ ｉ ｅ ｓ ，ｔ ｈ ｅ ｒ ｅ ｉ ｓ ｎ ｏ ｃ ｏ ｎ ｓ ｅ ｎ ｓ ｕ ｓ ｏ ｎ ｈ ｏ ｗ ｔ ｏ ｅ ｎ ｓ ｕ ｒ ｅ ａ ｌ ｌ ｅ ｆ ｆ ｅ ｃ ｔ ｉ ｖ ｅ ｅ ｎ ｆ ｏ ｒ ｃ ｅ ｍｅ ｎ ｔ ｏ ｆ ａ ｐ ｐ ｌ ｉ ｃ ｂｌ ａ ｅ ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ． Ｔ ｈ ｉ ｓ ａ ｒ ｔ ｉ ｃ ｌ ｅ ｄ ｒ ａ ｗｓ ｏ ｕ ｔ ｇ ｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ ｌ ｙ ａ ｐ ｐ ｌ ｉ ｃ ａ ｂ ｌ ｅ ｐ ｉｎ ｒ ｃ ｉ ｐ ｌ ｅ ｓ ａ ｎ ｄ ｔ ｈ ｅ ｌ ａ ｔ ｅ ｓ ｔ￣ｅ ｎ ｄ ｓ ｉ ｎ ｔ ｈ ｅ ｉ ｆ ｅ ｌ ｄ ｏ ｆ ａ ｒ ｂ ｉ －
法与国际公约 ，优先 尊重 当事人 的意思 自治的原则 已经被普遍 承 认。但 当事人未 明确 约定仲裁 协议准据 法 时，如何进 行法律适 用 各 国却并未达 成一致 意见。本 文将结合近 几年 的司 法实践 ，总结 仲裁协议 法律 适用 的原 则与最新趋势 ，以期为我 国仲裁协议 冲突
・
宋常蕊 ，武 汉大 学法 学院 ２ ０ １ ６级 国际私 法专 业硕 士研 究 生 ，电子 邮箱 ｓ ｃ ｒ ｄ ｄ ＠１ ６ ３ ． ｔ ｏ ｍ。
从 司法实践看国际商事仲裁协议法律适 用新发展
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国际商事仲裁的法律适用原则是什么
国际商事仲裁的法律适⽤原则是什么我们知道当今社会经济已然全球化，世界早已成为⼀个整体，当发⽣⼀些国际性的商业纠纷，申请仲裁时的法律适⽤原则是什么，就这个问题，店铺⼩编整理了相关的资料，希望对你有⽤，接下来就跟着店铺⼩编⼀起往下看吧。
国际商事仲裁的法律适⽤原则是什么国际商事仲裁是指国际商事交往中双⽅当事⼈通过协议⾃愿将他们之间的争议提交某⼀临时仲裁庭或某⼀常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定⾃觉履⾏该项裁决所确定的义务的⼀种制度。
国际商事仲裁的法律适⽤问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，⽽且关系到双⽅当事⼈的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执⾏性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事⼈和仲裁员所关注。
本⽂拟从仲裁协议、仲裁程序和实体问题的法律适⽤三个⽅⾯来论述这⼀问题。
⼀、仲裁协议的法律适⽤仲裁协议是双⽅当事⼈合意将他们之间业已发⽣或将来可能发⽣的争议交付仲裁解决的⼀种协议，它是国际商事仲裁得以发⽣的根本依据。
仲裁协议主要有两种表现形式：(1)合同中的仲裁条款。
它是指双⽅当事⼈在签订有关合同时，在该合同中订⽴的约定将可能发⽣的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。
(2)仲裁合同。
它是指在争议发⽣前或争议发⽣后有关当事⼈双⽅经过平等协商，共同签署的⼀个将有关争议提交仲裁解决的专门性协议，⼜叫仲裁协议书。
仲裁庭在审理双⽅当事⼈交付仲裁的争议时：⾸先要确定双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议⽆效，则仲裁根本⽆从发⽣，仲裁庭⽆权对争议进⾏裁决，即便作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执⾏。
仲裁协议的法律适⽤，实际上就是仲裁庭应适⽤何国法律来确定仲裁协议的有效性。
我们按照国际私法上合同准据法的⼀般理论，从当事⼈的缔约能⼒、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个⽅⾯来进⾏分析。
国际商事仲裁协议的法律适用分析
67区域治理RULE OF LAW作者简介：张 博，生于1995年，硕士研究生，研究方向为法学、国际经济法。
国际商事仲裁协议的法律适用分析大连海事大学 张博摘要：仲裁协议的适用法涉及对仲裁协议的效力、解释，以及对争议事项的可仲裁性等问题，对争议的解决至关重要。
但实践中却时常出现对仲裁协议适用法约定不明的情形。
本文在国际商事仲裁协议法律适用一般理论的基础上，结合近年来关于仲裁协议适用法的典型案例，试图在国际商事仲裁体制下的仲裁协议适用法查明寻找更合理的方案。
关键词：国际商事仲裁；仲裁协议；法律适用；仲裁协议独立性中图分类号：D915.7文献标识码：A文章编号：2096-4595（2020）30-0067-0003一、国际商事仲裁协议的适用法律概述仲裁协议适用法也称仲裁协议准据法，管辖争议双方基于仲裁协议产生的权利义务关系，包括争议双方的缔约能力、仲裁协议的解释、仲裁协议的效力、以及争议事项的可仲裁性等。
仲裁协议的适用法一般由当事人约定，在未约定或约定不明时，则依靠仲裁庭或法院依职权查明，此时仲裁协议的独立性原则将对适用法的确定产生重要影响。
仲裁协议的独立性原则是指仲裁协议虽然常常附属于实体合同，但二者之间是相互独立的，仲裁协议的有效性不受实体合同有效性的影响，且二者可由不同的法律规则调整，实践中当事人分别约定实体合同法和仲裁协议适用法的情形十分常见。
但需要注意的是，独立性原则并不必然导致仲裁协议适用法与合同实体法不一致，此原则仅是提供了这样一种可能性①。
二、通过当事人意思自治确定仲裁协议适用法意思自治原则又是国际商事仲裁制度的基石之一，且仲裁协议在本质上属于契约，因此世界上的主要公约及仲裁机构均认可当事人约定的仲裁协议适用法应当优先，例如《纽约公约》第5条1款a 项、《国际商事仲裁示范法》第34条2款（a）项（i）和第36条1款（a）项（i）、《国际商会仲裁院仲裁规则》第4条3款（h）等。
（一）当事人明示选择的法律实践中当事人一般会在仲裁协议中明确约定适用法律，或虽在合同中未约定但在之后达成补充协议。
国际商事仲裁法律适用研究
国际商事仲裁法律适用研究作者：汪云贵来源：《西部论丛》2019年第23期摘要：仲裁作为众多解决争议的一种方式，有着悠久的历史。
本文论述的国际商事仲裁的法律适用问题，意在确定用哪一种法律来判断国际商事仲裁协议效力、用什么样的仲裁程序规则进行仲裁、选择什么样的实体法能够更好确定仲裁当事人的实体权利义务的问题。
但是我国的仲裁法，特别是涉外仲裁或者国际仲裁制度，构成非常复杂，仲裁裁决常常得不到承认或者执行。
本文论证了我国商事仲裁法律适用现阶段所存在的问题，分析了国际商事仲裁法律适用的有益经验，以次对我国有所启示。
关键词：仲裁协议;国际商事仲裁;适用法一、国际商事仲裁中的法律适用范围国际商事仲裁的法律适用是指在国际商事仲裁中，适用什么样的法律有利于确定国际商事仲裁中仲裁协议的效力;什么样的法律能够很好确定国际商事仲裁的程序法;怎样的仲裁实体法更有利于确定当事人的权利与义务等，都是国际商事仲裁法律适用问题所涉及的。
国际商事仲裁法律适用的范围主要有三个方面。
即：国际商事仲裁协议的法律适用问题、国际商事仲裁程序法的法律适用问题以及国际商事仲裁实体法的法律适用问题。
（一）国际商事仲裁协议的法律适用仲裁协议事实上就是争议双方当事人，在当事人意思自治的原则下，自愿选择以仲裁的方式解决彼此之间的争议的意思表示。
在这个阶段，仲裁还没有真正进入到仲裁的阶段，仲裁只是被作为一种解决争端的方式而选择。
此时的法律适用问题也显得非常重要。
因为常常在这个阶段，仲裁整个过程所以适用的的法律应当是被选定的或者说当事人是有意思表示选择有利于争议被解决的法律解决彼此之间的争议。
（二）国际商事仲裁程序法的法律适用仲裁程序是规定如何进行仲裁的程序，是调整仲裁庭、仲裁协议的当事人，以及相关人员和机构之间关系应当遵循的程序。
有学者认为当一个仲裁进入到仲裁程序的时候，仲裁才真正开始。
仲裁程序的法律适用事实上也指仲裁程序法的适用，是指适用于仲裁活动和行为本身的法律，即制约和规范仲裁程序的法律①。
国际商事仲裁实体问题的法律适用(19页)
仲裁皮
裁成决的被书人面民仲法裁院协裁议定重不新予仲执裁行，的也，可当以事向人人可民以法根院据起双诉方。达
5、最高法院的报告制度。
（二）外国仲裁裁决在中国内地的承认与执行
麵承认和执行外，裁裁决大致纽约公三承认和执行是
依照我国参加的联合国1958年
二是依据我国缔结的双边协定进行，三是依照互惠原则办
理。由于我国参加的1958年《纽约公约》在世界上有广 泛
• 2、涉外仲裁裁决强制执行申请的审查 -法院对仲裁裁决的审查，仅限于《民事诉讼法》第260 条第1
款规定的范围，法院不能逾越权限进行审查。 •法院可以依据
《民事诉讼法》第260条第2款的规定， 主动审查以下两项内容， 第1、涉外仲裁裁决是否违反 中国的公共利益；第2，依照中国
的法律，裁决的事项 是否属于我国法律允许的可仲裁的事项。
-二，依冲突法规则确定实体法
•当事人未做实体法律选择或选择无效时，仲裁庭则须承担 确 定实体法的任务，即依据一定的冲突法规则来确定要适 用的 实体法。
• 1,依据仲裁地国家的冲突法规则 • 2,依据仲裁员本国的冲突法规则 • |3,裁决执行地国家的冲突法规则 • 4,与争议有最密切联系国家的冲突法规则
• |1、争议事项不具有可仲裁性 • 2、违背了法院地的公共利益（公共秩序保留制 度）
•三、承认与执行外国仲裁裁决的程序 _
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将外国仲裁申请働外
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国际商事仲裁中法律适用问题
国际商事仲裁中法律适用问题的探究摘要：我国目前正处于经济飞速发展阶段，面对国际经济一体化日趋加强的现实，需要不断与国际经济社会相融合，因此国际商事仲裁作为当今国际社会尤其在经济发达国家运用得较多的一种解决纠纷的方式，有必要对这种纠纷解决机制特别是作为仲裁规则灵魂的意思自治原则进行研究。
关键词：国际商事仲裁法律适用意思自治国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力，是一个极为复杂的理论和实践问题。
贯穿仲裁程序始终的意思自治原则赋予了当事人广泛的选择权，但对于准据法的选择以及对本国法的规避的合理性有待探求，本文即以此为出发点，对意思自治原则在国际商事仲裁中的意义展开讨论。
意思自治原则是一项古老的法律原则，最早由法国16世纪中期的学者杜摩兰提出来。
当时的法国正处于工商业蓬勃发展的时期，特别是其地中海沿岸各港口与其它国家有着频繁的商业往来，急需调整商事交往的法律规范及解决商事纠纷的方式、方法。
杜摩兰当时是法国巴黎的律师、教授，长期的法律活动使他敏锐地意识到当事人自愿选择法律的重要性。
他在他的代表作《巴黎习惯法评述》一书中提出了”意思自治”原则。
他认为在契约关系中，应该使用当事人自主选择的那一习惯，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。
杜摩兰的意思自治学说在民事法律关系的理论研究方面影响非常大，特别是当经济发展日趋国际化时，这种影响更明显。
国际商事仲裁协议虽是关于解决争议的一种协议，但它本身也可能导致争议的产生。
国际商事仲裁协议由于其国际性，往往因为当事人可能具有不同国家的国籍，或者其住所或营业所位于不同的国家，或者仲裁协议缔结地在外国，或者仲裁地在外国等而与几个国家的法律发生联系，从而涉及到不同国家的法律，但不同国家和地区的法律对有效的仲裁协议的要求各不相同，依不同的法律判断可能会出现不同甚至相反的结果，并因此而发生法律冲突。
论国际商事仲裁中的法律适用
仲裁 议是 国际商事 仲裁 的基 石 ， 法 律适 用作 为 其
２１ 第 ２ ００年 期 总第 １ ８ ８ 期
黑 龙 江 对 外 经 贸
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［ 律纵横 ］ 法
效力问题 的解决更 具 合理性 和准 确性 。从 《 约公 约》 纽 、
国内 立 法 以 及 国 际 商 事 仲 裁 实 践 来 看 ， 仲 裁 协 议 法 律 对
是要确定 仲裁 条 而
款 是 解 决 当事 人 之 间 产 生 于 主 合 同 的 争 议 ， 有 自 己 独 应
的 属人 法 主要 指 当 事 人 的本 国法 ， 来 有 些 国 家 采 用 以 后 当 事 人 的 本 国法 为 主 ， 以当 事 人 的住 所 地 法 为 辅 的 做 法 。
随着全球经济的一体 化 ， 一些 国家 又有 例外 规定 ： １ 依 （） 属人法无行 为能力而 依所在 地 法有 行为 能力 者 ， 为有 视 行为能力。（ ） ２ 对不 动产 的行 为能 力适 用不 动产 所 在地
适 用问题也广泛地采纳 了“ 分割论” 的方法。
（ ） 裁协议主体行 为能力准据法的适 用 二 仲
立适用 的法律 。若当事人未明确指定 支配 仲裁协 议 的法 律 ， 能推定仲裁条 款应 当适 用 的法律 就 是主 合 同所 适 不
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国际商事仲裁协议的法律适用郭晓文*内容提要仲裁协议适用法律的选择是涉及仲裁的各种法律适用的重要内容之一。
决定仲裁协议有效性所适用的法律，并不仅限于这里所述的仲裁协议本身适用的法律，还会涉及决定仲裁协议当事人行为能力所适用的法律，以及决定仲裁协议约定争议事项可仲裁性所适用的法律。
本文对如何确定仲裁协议应适用的法律以及确定仲裁协议适用法律的原则进行了研究。
仲裁协议适用法律的选择是涉及仲裁的各种法律适用的重要内容之一。
对于仲裁协议适用法律的含义，曾有著名学者解释道：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。
此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题，以及与仲裁裁决有关的上述类似问题。
此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配。
”1这一解释无疑是全面的。
但应注意的是，决定仲裁协议有效性所适用的法律，并不仅限于这里所述的仲裁协议本身适用的法律，还会涉及决定仲裁协议当事人行为能力所适用的法律，以及决定仲裁协议约定争议事项可仲裁性所适用的法律。
对此，1958年《纽约公约》有明确规定。
2*法学博士，研究员，华南国际经济贸易仲裁委员会主任。
1 Russel on Arbitration, 21st edition, by David St. John Sutton, John Kendall and Judith Gill, Sweet & Maxwell, 1997, p. 72.2 1958年《纽约公约》第5条第1款第（a）项。
研究仲裁协议的法律适用，还应注意以不同形式出现的仲裁协议的不同情况。
传统上仲裁协议可分为合同中的仲裁条款和提交仲裁协议，后者一般都是在争议发生后订立的。
两者在法律适用上所面对的不同问题在于，合同中仲裁条款的法律适用可能受合同准据法适用的影响；而提交仲裁协议是单独订立的合同，不存在这一问题。
从实践的角度看，绝大多数仲裁协议都是以合同仲裁条款形式出现的。
因此，我们研究的对象主要是以合同仲裁条款形式出现的仲裁协议。
本文研究的重点是：应该如何确定仲裁协议应适用的法律？确定仲裁协议适用法律的原则有那些？考察各国的仲裁法律制度，对于仲裁协议的法律适用，各国在基本原则方面有大体相同的规定，但在具体适用方法上采用了相区别的原则；学术界对此既有共同的主张，在一些问题上也存在分歧。
其共同接受的原则，体现于《纽约公约》的规定。
《纽约公约》明确了作为判定仲裁协议是否有效所应适用法律的原则。
其在第5条第1款（1）项规定了成员国法院可作为拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由之一，是“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”。
这里，“依当事人作为协定准据之法律”指当事人明确选择的仲裁协议适用法律。
也就是说，适用法律第一位的原则，是依照当事人在协议中的约定；其次，是仲裁裁决地法。
一、当事人约定仲裁协议的适用法律显然，该项原则源于当事人合同意思自治的理论。
随着《纽约公约》成员国的不断扩大，该项原则已广为各国仲裁法律所接受。
但在实践中普遍发生的问题是，当事人一般会在合同中订立总的法律适用条款，但很少在仲裁条款中再专门约定其本身适用的法律。
在此情况下，如果当事人在合同中约定了所适用的准据法，该准据法是否应同时适用于合同的仲裁条款。
对此问题，有两种不同的观点。
肯定的观点认为，仲裁条款是合同的有机组成部分，当事人如果约定了整个合同应适用的法律，该约定的意图当然应包括对仲裁条款的适用。
而否定的意见认为，仲裁条款虽然是合同的组成部分，但由于其约定的事项和功能的特殊性使其相对于主合同具有独立性，其适用法律应与主合同适用的准据法相区别。
前一种观点在国际商事仲裁法律实践中曾经占有相当大的市场，特别是在英国法主导的国家中。
在Union of India v. McDonnell Douglas Corp一案中，法官认为：“正如本案的情况一样，商事合同中的仲裁条款属于‘协议中的协议’……当事人可以在合同中明确选择适用他们商业交易的法律，这一选择也可适用于仲裁协议。
就本案而言，我认为当事人在合同第11条选择的印度法律，不仅适用于产生于他们之间商业交易的权利和义务，还适用于产生于他们之间仲裁协议的权利和义务。
”3而在Sonatrach Petroleum Corporation(BVI) v. Ferrell International Limited 案中，法官也持有同样的主张：“如果主合同中含有明确的法律适用3Union of India v. McDonnell Douglas Corp [ 1993] 2 Lloyd’s Rep. 48.选择，而仲裁协议中没有分别作出选择，后者通常将适用主合同中明示选择的法律。
”4上述观点也获得有关学者支持，并为此观点提供了进一步的法理分析意见：“存在一个强有力的假定，即适用合同实体内容的法律也同样适用于合同中的仲裁条款。
这一原则被许多案例所遵循。
其可以被认为是当事人对仲裁条款的法律适用已达成了默示的同意。
”5虽然上述观点在大陆法系国家并不占主导地位，但也同样获得了支持的声音。
一位著名的法国学者在国际商会国际仲裁院期刊上发表的文章中称：“合同仲裁条款的独立性并不意味它与合同之间是完全相互独立的。
正如事实所证明的，对整个合同的承诺即包括对合同条款的承诺，无须以任何其他方式另行约定。
”6在国际商会国际仲裁院审理的某独占分销合同争议仲裁案中，比利时的代理人和意大利的被代理人在合同中约定合同的准据法为意大利法，但未专门约定合同中仲裁条款的适用法律。
双方当事人因提前终止合同而发生争议。
双方争议涉及比利时的强制性法律应否适用于仲裁条款。
该案独任仲裁员认为，当事人所选择的合同适用法律同时应为仲裁条款所适用的法律。
因此，合同的有效性应依据意大利法律判定，而不应适用比利时法律中关于仲裁协议有效性的强制性规定。
7上述观点虽然雄辩，也有一定理论和实践依据，但不能解释全部问题。
的确，从当事人约定合同适用法律的行为分析，在没有专门约定仲裁条款适用法律情况下，很难确定当事人有适用其他法律于仲裁4 [2002] 1 ALL E. R. ( Comm.) 627.5 Lew, “The Law applicable to the Form and Substance of the arbitration clause”, ICCA Congress Series No. 14, 1998, Paris, at para. 136.6Derains, The ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol.6,No. 1,10,pp.16-17.7 Collection of ICC Arbitration Awards,1991-1995,Kluwer Law International, 1997, pp. 134-142.条款的意图。
但从仲裁条款功能和性质的独特性分析，其与适用于合同实体权利义务的其他条款确有本质的区别。
当事人选择合同准据法的目的，是为了确定双方实体权利义务；而当事人订立仲裁条款的目的，则是为了以仲裁方式解决可能发生的合同争议，其适用的法律应能保证仲裁的有效性并方便仲裁程序的进行，这两者并不经常一致。
前者更多地与当事人的所在地或合同义务的履行地点相关联，而后者更多地与仲裁地点相关联。
尤其是国际商事争议解决中，很多当事人都希望仲裁应是“中立”的，即在各方面与双方当事人保持同等距离。
仲裁条款相对于合同独立性的原则不可能对法律适用没有影响。
其明显的例证是，大多数国家仲裁法都确立了这样的原则，即“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其它条款的一项协议。
仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。
”8也就是说，必须存在一种可能性，即适用于判断合同有效性的法律，不一定适用于合同中的仲裁条款。
否则这一原理无法自圆其说。
所以，如果当事人在合同仲裁条款中并没有明确所适用的法律，而且当事人在订立合同时的有关情况也不能表明其存在将合同准据法同时适用于仲裁条款的共同意思表示，就不能武断地决定仲裁条款应适用合同的准据法。
这样的立场，已为国际商事仲裁实践所逐渐接受。
对合同准据法与仲裁条款法律适用的关系，我国司法界和法学界有不同的观点，但这些不同观点受国际商事仲裁发展趋势的影响，也趋于融合。
从我国法院1990年代的一些对仲裁条款有效性争议案件8《国际商事仲裁示范法》第16条第1款。
审判的观点看，其基本主张是，当合同约定适用的法律或推定适用的法律为中国法，或者合同中没有约定准据法，则对仲裁条款是否存在和是否有效问题，均按照中国仲裁法的规定审查，即使仲裁条款中约定的仲裁地点在外国。
在“诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷案”中，当事人在合同仲裁条款中约定如下：“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则（不包括调解程序）通过仲裁方式解决。
仲裁应在伦敦以英语进行。
仲裁裁决具有终局效力，对双方均具约束力。
”海南省高级人民法院在向最高人民法院请示报告中认为，按照《中华人民共和国仲裁法》的规定，当事人在仲裁协议中须订明仲裁机构，该案争议合同仲裁条款不符合仲裁法的要求，因而应属无效。
最高人民法院经济庭同意海南省高级人民法院的意见，答复称：“经研究，同意你院报告中的意见，当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行，海口市中级人民法院对此案有管辖权。
请你院接此函后继续依法公正审理此案。
”9上述的典型案例说明，我国法院在法律适用问题上存在着强烈的单纯“法院地法”倾向，即对当事人选择法律适用的真实意思表示，以及最密切联系等法律适用原则等因素不愿考虑，简单而不加理由分析地决定适用中国法。
这一倾向，不仅存在于对涉外仲裁的司法审查中，而且是涉外审判中普遍存在的情况。
最高人民法院在2003年对我国各级法院2001年、2002年审理结案的涉外商事案件适用法律情9最高人民法院法经[1996]449号 1996年12月20日。
况抽样统计结果显示，在被抽样的50宗涉外商事案件判决中，90％适用了中国法律，但其中有56％没有说明适用中国法的理由；在全部案件中，根据当事人选择适用（包括明示、默示和推定）的占23％；援引一般冲突规范适用的占6％；根据最密切联系原则适用的占15％。
为了适应我国加入WTO之后对外经济贸易发展对涉外审判工作的要求，我国司法界开始对法律适用原则更新观念。
最高人民法院在《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》中指出：“涉外案件相对于国内案件而言，有其特殊性和复杂性，法律适用即是其中最为重要的一个方面。